Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-06-2008, BE9019, 04/02460

HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH

U I T S P R A A K

Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, eerste meervoudige belastingkamer, op het beroep van de heer X te Y (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Z van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op het bezwaarschrift van belanghebbende betreffende de naheffingsaanslag in de omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 1998 t/m 31 december 2001 en de daarbij genomen boetebeschikking.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 1998 t/m 31 december 2001 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd van € 18.139 (1998)+ € 8.291 (1999)+ € 32.648 (2000)+ € 38.073 (2001) = € 97.151 (hierna: de naheffingsaanslag). Tegelijkertijd is op de voet van artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen bij voor bezwaar vatbare beschikking een boete opgelegd van per saldo € 47.649. Na bezwaar heeft de Inspecteur bij de bestreden uitspraak de naheffingsaanslag verminderd tot € 90.341. Overeenkomstig de vermindering van de naheffingaanslag heeft de boete vermindering ondergaan tot € 44.244.

1.4. Belanghebbendes gemachtigde heeft het Hof op 5 december 2007, daags voor de zitting, telefonisch bericht niet ter zitting te zullen verschijnen. Dat heeft hij bij op diezelfde dag per fax bij het Hof binnengekomen bericht bevestigd.

1.5. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek ter zitting gesloten.

2. Feiten

Het Hof stelt de volgende feiten vast.

2.1. Belanghebbende dreef in het tijdvak van naheffing een onderneming. De ondernemingsactiviteiten bestonden uit het handelen in nieuwe en gebruikte motorfietsen, onderdelen en accessoires daaronder begrepen, alsmede uit het houden van mestvarkens op voergeldbasis.

2.2. Belanghebbende had in het tijdvak van naheffing drie werknemers in dienst, waaronder een zoon van belanghebbende. Zij werkten allen in de motorfietsenhandel.

2.3. De verkoop van motorfietsen vond plaats vanuit ruimten welke voorheen als varkensstallen in gebruik waren. Ook werden wel reparaties verricht. In 2001 werden de voormalige varkensstallen gedeeltelijk tot verkoop-/annex reparatieruimte getransformeerd. Tot de voorraad motorfietsen behoorden als regel veel gebruikte exemplaren.

2.4. In de motorfietsenhandel paste belanghebbende het kasstelsel van artikel 26 van de Wet op de omzetbelasting 1968 toe. Door de klanten werd als regel contant betaald. In de door belanghebbende uitgereikte facturen stonden niet de volledige naam en het adres en de woonplaats van de klant vermeld. In de facturen werden de leveringen en diensten niet gespecificeerd.

2.5. Belanghebbende hield gedurende het tijdvak van naheffing geen aantekening van ontvangsten in de motorhandel. Bij contante verkoop werd veelal geen doorslagbon van de verkoop bewaard. Belanghebbendes adviseur berekende de ontvangsten aan de hand van het verschil tussen het aan het einde en het begin van een periode aanwezige kasgeld. Daarbij werd rekening gehouden met de door belanghebbende genoteerde uitgaven per kas en een post van fl. 1.000,-- per maand voor privé uitgaven. Het aanwezige kasgeld werd eenmaal per week dan wel een maal per twee weken geteld, daarbij werden alleen bankbiljetten boven fl. 10,-- geteld, muntgeld werd niet meegeteld. De opgaven van de kassaldi in de periode 1 januari 1998 t/m 31 december 2001 betroffen nagenoeg alle afgeronde bedragen, uitgedrukt in honderd- of duizendtallen. De drie werknemers van belanghebbende hadden onbelemmerd toegang tot de kas.

2.6. Belanghebbende hield geen administratie bij van de voorraad motorfietsen. Jaarlijks werden honderden motorfietsen verhandeld.

2.7. De in belanghebbendes administratie per 31 december van de jaren 1998 t/m 2001 opgenomen waarden voor de motorfietsen waren stelwaarden, zonder onderbouwing. In januari 2000 werd de voorraad motorfietsen in verband met een echtscheidingsprocedure getaxeerd. Die taxatie kwam uit op fl. 529.878,--. Op de balans per 31 december 1999 was de voorraad motorfietsen opgenomen voor een bedrag van fl. 250.000,--. Dat was eveneens het bedrag voor de voorraad motorfietsen op de balans per 31 december 2000.

Per 1 januari 1998, 31 december 1998 en 31 december 2001 bedroegen de stelwaarden respectievelijk fl. 370.500,--, fl. 240.000,-- en € 139.000,--.

2.8. Het houden van de mestvarkens betrof de opfok en verzorging (medische controle en onderhoud) van 1600 à 1700 varkens. Bij dit deel van belanghebbendes onderneming liepen de geldstromen via de bank.

2.9. In de eerste helft van 2003 is bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld. Onderzocht werd de aanvaardbaarheid van ondermeer belanghebbendes aangiften omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 1998 t/m 2001 en belanghebbendes aangiften inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor de jaren 1998 t/m 2001. Het rapport van dat boekenonderzoek (hierna: het rapport) is gedagtekend 23 april 2003.

2.10. In het rapport is het navolgende vermeld.

Onder 3.1.2 Brutowinstpercentage:

"Door belastingplichtige worden de volgende brutowinstpercentages gerealiseerd (uitgaande van de gegevens zoals vermeld in de jaarstukken):

onder 3.1.3 AO/IC:

Binnen de onderneming wordt gebruik gemaakt van een geldlade. Alle personeelsleden hebben de mogelijkheid om geld in deze lade te storten en uit deze lade te halen. Door belastingplichtige is er op geen enkele wijze controle mogelijk of al het geld daadwerkelijk in de lade terecht komt. Bij contante verkoop wordt namelijk veelal geen doorslagbon van de verkoop bewaard.".

2.11. Naar aanleiding van de bevindingen bij het boekenonderzoek heeft de Inspecteur geoordeeld dat belanghebbendes administratie niet kan dienen als een deugdelijke grondslag voor de berekening van onder meer de omzet. De Inspecteur heeft de administratie van belanghebbende, waaronder de kasadministratie, verworpen.

2.12. Bij de door belanghebbende voor de jaren van het tijdvak van naheffing verantwoorde omzetten, vermeld in het in 2.10 weergegeven overzicht van het rapport, heeft belanghebbende in percentage van de omzet een gemiddeld bruto winstpercentage voor die jaren berekend van 9,3 [(3,5 + 18,5 + 9,6 + 5,9) :4]. Bij het opleggen van de naheffingsaanslag heeft de Inspecteur voor alle betreffende jaren een gemiddeld bruto winst percentage in aanmerking genomen van 13, als percentage van de omzet, in plaats van de door belanghebbende ter zake berekende 9,3%.

De aanhef van die brief luidt als volgt.

"Geachte cliënten,

Naar aanleiding van ons onderhoud inzake de voortzetting van de motorenhandel door Hans hebben wij de financiële gevolgen van deze overdracht bekeken. Onze becijferingen in deze gelieve u als bijlage aan te treffen.".

Het brutowinstpercentage van 13, als percentage van de omzet, staat vermeld in het gedeelte exploitatiebegroting in de bijlage bij de brief.

2.14. Aan de hand van dat hogere percentage heeft de Inspecteur de door belanghebbende voor de jaren van het tijdvak van naheffing verantwoorde omzetten herrekend. De herrekening van de door belanghebbende verantwoorde omzetten leidde tot omzetcorrecties, resulterend in naheffingen van achtereenvolgens fl. 23.030,-- (1998), fl. 0 (1999), fl. 14.435,-- (2000) en € 15.450,-- (2001).

2.15. Naar aanleiding van bevindingen bij het boekenonderzoek heeft de Inspecteur door belanghebbende op de grootboekrekening "verkopen globalisatie" geboekte bedragen, waarover door belanghebbende geen omzetbelasting op aangifte was voldaan, alsnog in de heffing van de omzetbelasting betrokken, te weten totaalbedragen van fl. 103.900,-- (1998), fl. 100.400,-- (1999), fl. 224.523,-- (2000) en fl. 171.295,-- (2001). Bij die naheffingen heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende niet voldeed aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 28b van de Wet op de omzetbelasting 1968 (margeregeling).

2.16. Naar aanleiding van bevindingen bij het boekenonderzoek heeft de Inspecteur verder in een aantal gevallen waarin belanghebbende het nultarief van artikel 9, lid 2, aanhef en onderdeel b, van de Wet op de omzetbelasting 1968 had toegepast, ter zake van levering van goederen in het kader van zogenoemde intracommunautaire transacties, alsnog bedragen in de heffing van omzetbelasting betrokken, te weten over 1998 fl. 1.616,--, over 1999 fl. 9.617,--, over 2000 in totaal fl. 126.754,-- en over 2001 in totaal fl. 109.851,--. Daarbij heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende niet door middel van boeken en bescheiden heeft doen blijken dat de goederen uit Nederland waren uitgevoerd (artikel 12 van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968). Na bezwaar heeft de Inspecteur voor wat betreft 2000 de naheffing over fl. 17.582,-- laten vervallen. Voor wat betreft 2001 heeft de Inspecteur de naheffing over (fl. 53.115,-- + fl. 9.664,-- =) fl. 62.779,-- laten vervallen.

2.17. Bij de naheffingsaanslag heeft de Inspecteur een vergrijpboete opgelegd van per saldo € 47.649. Overeenkomstig de vermindering van de naheffingaanslag tot € 90.341 heeft de boete vermindering ondergaan tot € 44.244. Bij de vergrijpboete is de Inspecteur uitgegaan van een boete van per saldo 50%, ook nadat de naheffingsaanslag was verminderd.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

Belanghebbende beantwoordt vraag A bevestigend en de overige vragen ontkennend. De Inspecteur beantwoordt vraag A ontkennend en de overige vragen bevestigend.

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Ter zitting zijn geen andere gronden toegevoegd.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Ter zitting is tevens behandeld het beroep van belanghebbende betreffende onder meer de aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 2000 (kenmerk 04/02461). In zijn beroepschrift heeft belanghebbende het Hof verzocht het onderhavige beroep aan te houden totdat in evengemelde zaak is beslist. Het Hof acht hiertoe geen termen aanwezig.

4.2. Met betrekking tot vraag A onder 3.1 overweegt het Hof het volgende.

4.2.2. De Inspecteur heeft in zijn verweerschrift onder meer gesteld dat belanghebbende de door hem genoten ontvangsten niet op verifieerbare wijze verantwoordde zodat de kasadministratie geen getrouw beeld gaf van de werkelijk genoten ontvangsten en dat de in de jaarstukken opgenomen voorraadwaardering over de onderhavige jaren evenmin een getrouw beeld gaf van de werkelijke voorraad. In verband hiermee heeft de Inspecteur gesteld dat belanghebbende niet (volledig) heeft voldaan aan de administratieve verplichtingen zoals gesteld in voormeld artikel 52.

4.2.4. Gelet op hetgeen in 4.2.3 is vermeld, is door belanghebbende niet dan wel niet volledig voldaan aan de verplichtingen ingevolge artikel 52 AWR. Dat houdt in dat vraag A onder 3.1 ontkennend moet worden beantwoord. Ingevolge artikel 27e, aanhef en onderdeel b, van de AWR moet het Hof het beroep van belanghebbende op het punt van de omzetcorrecties dan ongegrond verklaren, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is.

4.3. Met betrekking tot vraag B onder 3.1 overweegt het Hof het volgende.

4.3.1.Het Hof zal thans onderzoeken of de door de Inspecteur berekende omzetcorrecties redelijk zijn.

4.3.2. Bij het stellen van het brutowinstpercentage op 13, als percentage van de omzet, heeft de Inspecteur zich laten leiden door een brutowinstpercentage, gehanteerd door een adviseur van het kantoor van belanghebbendes gemachtigde in de in 2.13 vermelde brief d.d. 11 september 2002.

4.3.3. Niet onaannemelijk is dat bij een overgang van een onderneming van een vader op zoon en in een berekening die over de financieringsmogelijkheden gaat, het brutowinstpercentage aan de voorzichtige kant wordt vastgesteld, gebaseerd op de feitelijk behaalde resultaten in het verleden. Bij de in het rapport vermelde verkopen van de Honda motorfiets en de twee Kawasaki motorfietsen werden blijkens de cijfers brutowinsten behaald van respectievelijk 22,5%, 13,5% en 23%. De Inspecteur heeft in zijn verweerschrift gesteld dat evenbedoelde motorfietsen de enige exemplaren waren waarvan zowel de inkoop als de verkoop in de administratie van belanghebbende kon worden getraceerd. Het Hof hecht daaraan geloof.

Mede tegen de achtergrond van hetgeen door de Inspecteur aan in- en verkopen van motorfietsen nog wel kon worden getraceerd, heeft de Inspecteur zich bij de bepaling van het gemiddelde brutowinst percentage op 13 zich in redelijkheid kunnen baseren op het in de in 2.13 vermelde brief d.d. 11 september 2002 vermelde brutowinstpercentage van 13. Belanghebbende, op wie in deze de bewijslast is komen te rusten, heeft tegen de gemotiveerde betwisting daarvan door de Inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat voor de afzonderlijke jaren van het tijdvak van naheffing van een lager brutowinstpercentage dan 13 moet worden uitgegaan. Voor dat geval is niet in geschil dat de in 2.14 vermelde omzetcorrecties tot een juist bedrag zijn vastgesteld.

4.4. Met betrekking tot de in 2.15 vermelde correcties die door belanghebbende worden bestreden, overweegt het Hof het volgende.

4.4.1. Belanghebbende hield gedurende het tijdvak van naheffing geen aantekening van ontvangsten in de motorhandel. De ontvangsten vormden in de berekening van belanghebbende een sluitpost. In de door belanghebbende uitgereikte facturen stonden niet de volledige naam en het adres en de woonplaats van de klant vermeld. In de facturen werden de leveringen en diensten niet gespecificeerd.

4.5. Met betrekking tot in 2.16 vermelde correcties die door belanghebbende worden bestreden, overweegt het Hof het volgende.

4.5.1. Ingevolge artikel 9, lid 2, aanhef en onderdeel b, van de Wet op de omzetbelasting 1968, bedraagt de belasting nihil voor leveringen van goederen en diensten, genoemd in de bij deze wet behorende tabel II, mits is voldaan aan bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen voorwaarden. Artikel 12 van het Uitvoeringsbesluit Omzetbelasting 1968, ter uitvoering van de in de vorige zin vermelde bepaling, bepaalt dat de aanspraak op toepassing van het tarief van nihil voor leveringen, intracommunautaire verwervingen en invoer van goederen en voor diensten, genoemd in de bij de wet behorende tabel II, slechts geldt, indien de toepasselijkheid van dat tarief uit boeken en bescheiden blijkt.

4.6. Met betrekking tot vraag C onder 3.1 overweegt het Hof het volgende.

4.6.1. De Inspecteur heeft gesteld dat ook bij eerdere onderzoeken, in 1987 en 1997, belanghebbende erop werd gewezen dat hij niet voldeed aan zijn administratieve verplichtingen. Ook werd, aldus de Inspecteur, belanghebbende gewezen op de voorwaarden voor toepassing van de margeregeling en het tarief van nihil. Na het onderzoek in 1997 hebben belanghebbende en (destijds) het hoofd van de eenheid ondernemingen te Helmond van de rijksbelastingdienst begin 1998 een vaststellingsovereenkomst gesloten. Overeengekomen werd onder meer dat belanghebbende alsnog een bedrag van fl. 46.647,-- aan omzetbelasting zou voldoen.

4.6.2 De Inspecteur heeft gesteld dat belanghebbende in het tijdvak van naheffing duidelijk volhardde in het voeren van een ondeugdelijke administratie. Het Hof heeft geen reden aan de juistheid van die stelling te twijfelen. Het Hof merkt nog op dat bij de door belanghebbende gekozen handelwijze geen sprake is van een pleitbaar standpunt. Doordat belanghebbende na de controle in 1997, ondanks de daartoe gemaakte afspraken zoals vastgelegd in onderdeel 3 van de vaststellingsovereenkomst van 14 april 1998, heeft volhard in zijn wijze van het voeren van zijn (gebrekkige) administratie en daarmee in strijd is gekomen met de daartoe gestelde administratieve verplichtingen zoals vermeld in artikel 52 AWR, heeft belanghebbende willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat de verschuldigde belasting niet dan wel gedeeltelijk niet zou worden betaald. In de omstandigheden van het geval acht het Hof een vergrijpboete van 50% passend en geboden.

4.6.3. Na het doen van de bestreden uitspraak bedroeg de naheffingsaanslag € 90.341,-- en de boete € 44.244,--. Daarbij is de Inspecteur uitgegaan van een vergrijpboete van per saldo 50%.

4.6.4. In het in 1.3 vermelde faxbericht heeft belanghebbende het Hof verzocht de tijdspanne welke sedert het indienen van het beroepschrift is verstreken, in de besluitvorming te betrekken.

4.6.6. De bij de naheffingsaanslag opgelegde boete is gedagtekend 26 juni 2003. Sindsdien zijn, tot het doen van de onderhavige uitspraak, ongeveer 5 jaar verstreken. De redelijke termijn van artikel 6 EVRM is overschreden. Hierbij neemt het hof ambtshalve in overweging dat de termijn vanaf het moment dat het onderzoek is gesloten tot de datum van de uitspraak onredelijk lang is. Hierin ziet het Hof aanleiding de boete met 10% te matigen en te verminderen tot (€ 44.244 - € 4.424,-- =) € 39.820,--.

5. Griffierecht

De boete moet worden verminderd tot € 39.820. Het beroep is (gedeeltelijk) gegrond. Gelet op artikel 8:74, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht dient aan belanghebbende het door hem gestorte griffierecht ad € 136 te worden vergoed.

6. Proceskosten

6.1. Belanghebbende heeft het Hof verzocht om een vergoeding van kosten zowel in de bezwaar- als beroepsfase.

6.2. Het beroep is (gedeeltelijk) gegrond. Het hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken, met inachtneming van puntenstelsel van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Het Hof stelt die kosten vast op 1 punt (indienen beroepschrift) maal € 322 (waarde per punt) maal wegingsfactor 1,5 is € 483.

6.3. Belanghebbende heeft in de bezwaarfase niet verzocht om een kostenvergoeding. Om die reden komt belanghebbende voor wat betreft de bezwaarfase niet in aanmerking voor een kostenvergoeding.

7. Beslissing

Aldus gedaan op 19 juni 2008 door J.W.J. Huige, voorzitter, G.J. van Muijen en J.G. Verseput, in tegenwoordigheid van P.H.A. Calis, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken.

Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 19 juni 2008

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: