Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 14-08-2008, BF1766, 07/00037

Uitspraak op het hoger beroep van

tegen de mondelinge uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 26 juli 2006, nummer 05/4449 in het geding tussen

belanghebbende

en

betreffende na te noemen naheffingsaanslagen en boetebeschikkingen.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.2. Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 276. Bij mondelinge uitspraak heeft de Rechtbank het beroep gegrond verklaard voor zover het de ontvankelijkheid van de bezwaren betreft, de uitspraken op bezwaar in zoverre vernietigd en het beroep voor het overige ongegrond verklaard.

1.3. Tegen deze uitspraak heeft - hiertoe verwijst het Hof naar 4.1 tot en met 4.7 - belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 211. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.4. Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht heeft belanghebbende vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij en behoren tot de stukken van het geding.

1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 22 mei 2008 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

1.6. De Inspecteur heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Het Hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan:

2.1. De uitspraak van de Rechtbank van 26 juli 2006 is op 7 augustus 2006 aan de Inspecteur en aan belanghebbendes gemachtigde verzonden. In de uitspraak is onder andere vermeld dat partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep kunnen instellen bij het Hof.

2.2. Belanghebbendes gemachtigde heeft vanaf 2 augustus 2006 in Italië na een hartstilstand een aantal weken in het ziekenhuis gelegen en is eind september 2006 weer thuisgekomen.

2.3. De Inspecteur heeft naar aanleiding van de uitspraak van de Rechtbank op 18 augustus 2006 en 25 augustus 2006 abusievelijk twee nieuwe uitspraken op bezwaar gedaan betreffende de twee in geding zijnde naheffingsaanslagen en de daarbij behorende boetebeschikkingen. Daarbij is als rechtsmiddelverwijzing opgenomen:

Ook is opgenomen:

2.4. Belanghebbendes gemachtigde heeft bij brief van 20 september 2006 bij de Rechtbank een beroepschrift ingediend tegen de onder 2.3 vermelde uitspraken op bezwaar. Dit beroepschrift is binnengekomen op 21 september 2006.

2.5. De Inspecteur heeft de Rechtbank bij brief van 18 december 2006 verzocht om het beroepschrift van belanghebbende naar het Hof door te sturen als hoger beroep tegen de uitspraak van de Rechtbank van 26 juli 2006.

2.6. Het Hof heeft het hoger beroep op 25 januari 2007 van de Rechtbank ontvangen.

2.7. Belanghebbende dreef in de naheffingstijdvakken een onderneming h.o.d.n. A. De ondernemingsactiviteiten bestonden uit de opkoop en verkoop van partijen goederen. Naar aanleiding van een boekenonderzoek ingesteld bij belanghebbende komt onder meer naar voren dat belanghebbende ter zake van door hem verrichte leveringen van goederen ná 6 september 2000 op de daartoe uitgereikte facturen geen melding meer maakt van omzetbelasting omdat sprake zou zijn van intracommunautaire levering van goederen. Belanghebbende heeft geen aangifte gedaan van deze intracommunautaire leveringen. De Inspecteur heeft ter zake van deze leveringen de in geding zijnde naheffingsaanslagen omzetbelasting opgelegd.

2.8. Ten bewijze van door hem verrichte intracommunautaire leveringen heeft belanghebbende in hoger beroep een verklaring overgelegd, ondertekend op 11 september 2006 door B, inhoudende - zakelijk weergegeven - dat C B.V.B.A. te D, België, in de periode 30 maart 2000 tot en met 6 september 2000 een aantal van 1.400 pannensets voor de prijs van fl. 217.375,- en 500 besteksets voor de prijs van fl. 79.312,50 heeft geïmporteerd en (naar het Hof verstaat) rechtstreeks heeft betrokken van belanghebbende. Een vergelijkbare verklaring, gedateerd 2 november 2006, heeft belanghebbende overlegd van E namens F B.V.B.A. te G, België, inzake de import en levering van 250 pannensets op 4 november 2002 voor een bedrag van € 15.000,-, de levering van 150 besteksets op 10 december 2002 voor een bedrag van € 10.890,-, de levering van 250 pannensets voor een bedrag van € 15.000,- en 185 besteksets voor een bedrag van € 13.431,-, beide op 11 februari 2003. In een tweetal uittreksels (aangeduid als "Gedeeltelijk uittreksel van een onderneming rechtspersoon") van de Kamer van Koophandel H - J, Zetel H, beide uittreksels met de vermelding "Toestand op 20/10/2005", staat ten aanzien van C B.V.B.A. vermeld in de rubriek "Algemene informatie": "Begindatum 02/06/1999" en "Rechtstoestand: Faillissement (opening)" en staat ten aanzien van F B.V.B.A. vermeld in de rubriek "Algemene informatie": "Begindatum: 15/01/1999" en "Rechtstoestand: Faillissement (opening)" en voorts in de rubriek "Functies en ondernemersbevoegdheden": "Curator (Aanstelling door rechtbanken) K" met vermelding "Begindatum 28/08/2003".

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:

Belanghebbende is van oordeel dat de eerste twee vragen bevestigend en de derde vraag ontkennend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

4. Beoordeling van het geschil

Ten aanzien van de ontvankelijkheid van het hoger beroep

4.1. De termijn voor het indienen van een beroepschrift in hoger beroep bedraagt ingevolge het bepaalde in artikel 6:7 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) zes weken. De beroepstermijn voor het hoger beroep eindigde voor belanghebbende derhalve op 18 september 2006. Het op 20 september 2006 gedagtekende beroepschrift is op 21 september 2006 bij de Rechtbank binnengekomen. Het beroepschrift is door de Rechtbank op de voet van artikel 6:15 van de Awb op 24 januari 2007 doorgestuurd naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Op grond van het derde lid van dit artikel van de Awb is het tijdstip van indiening bij het onbevoegde orgaan bepalend voor de vraag of het beroepschrift tijdig is ingediend.

4.2. Gelet op het vorenstaande is het beroepschrift niet vóór het einde van beroepstermijn ontvangen en evenmin vóór het einde van de beroepstermijn ter post bezorgd. Derhalve dient het beroepschrift als niet tijdig ingediend te worden aangemerkt.

4.3. Niet-ontvankelijkverklaring van het beroep kan dan ingevolge het bepaalde in artikel 6:11 van de Awb nog slechts achterwege blijven indien redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de belanghebbende in verzuim is geweest. Dienaangaande overweegt het Hof als volgt.

4.4. Naar aanleiding van de ontvangst van de uitspraak van de Rechtbank van 26 juli 2006 heeft de Inspecteur op 18 augustus en 25 augustus 2006, in strijd met artikel 27h, vijfde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR), abusievelijk de in 2.3 vermelde uitspraken op bezwaar gedaan. Tevens heeft de Inspecteur een onjuiste rechtsmiddelverwijzing opgenomen en bovendien daarin ten onrechte het adres van de Rechtbank Breda in plaats van dat van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch vermeld. Na herstel van zijn ziekte en terugkomst uit Italië heeft de gemachtigde, nadat hij had kennis genomen van deze uitspraken van de Inspecteur, het in 2.4 vermelde beroepschrift ingediend. Hij heeft nagelaten om tegen de in 2.1 vermelde uitspraak van de Rechtbank tijdig hoger beroep aan te tekenen omdat hij, blijkens zijn verklaring ter zitting, na zijn terugkeer snel orde op zaken moest stellen en hij door de Inspecteur op het verkeerde been was gezet. Daardoor heeft hij, naar hij stelt, gekozen voor de onjuiste route zoals vermeld in de rechtsmiddelverwijzing onder 2.3.

4.5. Het Hof acht de verklaring van de gemachtigde betreffende zijn ziekte en zijn verblijf voor herstel in Italië geloofwaardig. Tevens heeft de gemachtigde verklaard alleen te werken en zijn praktijk aan huis te hebben. Daarmede staat vast dat het aan overmacht van de als solist werkende gemachtigde is te wijten dat hij pas in de tweede helft van september 2006 kennis kon nemen van de uitspraak van de Rechtbank alsmede van de in 2.3 vermelde uitspraken van de Inspecteur. Onverlet het gegeven dat sprake is van een beroepsmatig optredende gemachtigde, die beter had dienen te weten en tegen de uitspraak van de Rechtbank in hoger beroep had dienen te komen, acht het Hof het aannemelijk dat belanghebbende door de onjuiste rechtsmiddelverwijzing zoals vermeld in 2.3 is misleid. Mede gelet op de omstandigheid dat belanghebbende tijdig in beroep is gegaan bij de Rechtbank, uitgaande van de dagtekening van de in 2.3 vermelde uitspraken, verbindt het Hof hieraan de conclusie dat redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat belanghebbende in verzuim is geweest. Belanghebbende wordt derhalve ontvankelijk in zijn hoger beroep verklaard.

4.6. Het Hof zal, om redenen van proceseconomie, de in 2.3 vermelde uitspraken op bezwaar zelf behandelen en voor de afdoening van deze zaak, voor zover het deze onbevoegdelijk door de Inspecteur gedane uitspraken betreft, niet voor behandeling terugwijzen naar de Rechtbank. De uitspraken op bezwaar worden vernietigd, omdat de Inspecteur maar één maal uitspraak kan doen op een tegen een belastingaanslag gemaakt bezwaar.

4.7. Het gelijk met betrekking tot de eerste in geschil zijnde vraag is aan belanghebbende.

Ten aanzien van de naheffingsaanslagen

4.8. Belanghebbende stelt dat hij de in 2.7 bedoelde goederen intracommunautair heeft geleverd, te weten naar België en Duitsland, dat hij de goederen zelf heeft vervoerd naar het deze landen met een geleende bestelauto en dat hij de goederen persoonlijk bij de afnemers heeft afgeleverd. De betaling geschiedde in alle gevallen contant. In zijn visie is het 0%-tarief van toepassing op de leveringen. De Inspecteur bestrijdt deze opvatting en stelt dat het algemene tarief van toepassing is.

4.9. Wil belanghebbende ter zake van de door hem verrichte leveringen recht op toepassing van het 0%-tarief hebben, dan dient, gelet op het bepaalde in artikel 12, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968, uit boeken en bescheiden te blijken dat de betreffende goederen naar een andere lidstaat van de Europese Unie zijn overgebracht. Daartoe dient belanghebbende boeken en bescheiden te overleggen die volgens hem uitwijzen dat zij betrekking hebben op de goederen waarvoor aanspraak wordt gemaakt op toepassing van het nultarief alsmede uitwijzen dat die goederen daadwerkelijk in het kader van de levering naar een andere lidstaat van de Europese Unie zijn vervoerd (Hoge Raad 16 mei 2008, nr. 40 036, V-N 2008/23.21).

4.10. Belanghebbende heeft ter zake van de op hem rustende bewijslast betreffende het vervoer van de goederen naar een andere lidstaat slechts verklaard dat hij de aan de heer L toebehorende bestelauto heeft geleend voor dat vervoer alsmede gewezen op de in 2.8 vermelde verklaringen. Het Hof merkt op dat de verklaring van B geen betrekking heeft op leveringen in de periode waarover de Inspecteur een naheffingsaanslag heeft opgelegd en dat de verklaring van E is afgelegd namens een op dat moment in staat van faillissement verkerende vennootschap waarover verder niets bekend is. Belanghebbende heeft (ter zitting) geen nadere toelichting verschaft over de (rechts)personen waaraan is geleverd noch over de plaats van levering. Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende met hetgeen hij ten bewijze van het vervoer van de goederen naar een andere lidstaat heeft aangevoerd niet geslaagd in het vorenbedoelde, van hem verlangde, bewijs. Het gelijk ten aanzien van de tweede in geschil zijnde vraag is derhalve aan de zijde van de Inspecteur.

Ten aanzien van de vergrijpboeten

4.11. Gelet op het bepaalde in artikel 26b, tweede lid, van de AWR in samenhang met artikel 24a, tweede lid, van de AWR wordt het hoger beroep geacht mede gericht te zijn tegen de boetebeschikkingen, nu het tegendeel niet volgt uit de stukken. De Inspecteur heeft de bewijslast ter zake van de in 1.1 vermelde vergrijpboeten. Daartoe heeft de Inspecteur in het rapport naar aanleiding van het boekenonderzoek naar voren gebracht dat - zakelijk weergegeven - belanghebbende op enig moment is overgegaan tot het toepassen van het 0%-tarief bij uitvoer naar lidstaten van de Europese Unie zonder zich te vergewissen van de voorwaarden die daaromtrent gelden. Op de voet van artikel 67f van de AWR heeft de Inspecteur geoordeeld dat het aan grove schuld van belanghebbende is te wijten dat geen of niet tijdig belasting op aangifte is voldaan en heeft hij bij beide boetebeschikkingen een boete opgelegd van 25%.

4.12. Door geen opgave te doen op de voet van artikel 37a van de Wet op de omzetbelasting 1968 van intracommunautaire transacties over de naheffingstijdvakken en belanghebbende hiervoor geen valide argument naar voren heeft gebracht, alsmede gelet op hetgeen in 4.10 is overwogen, is het Hof van oordeel dat belanghebbende dermate lichtvaardig heeft gehandeld dat het aan zijn grove schuld is te wijten dat, ter zake van de in 2.7 vermelde leveringen, de verschuldigde belasting niet is voldaan. Nu belanghebbende in hoger beroep overigens geen grieven heeft aangevoerd tegen de in 1.1 vermelde vergrijpboeten, zal het Hof in zoverre niet anders oordelen dan de Rechtbank, met dien verstande dat de boeten - overeenkomstig het standpunt van de Inspecteur - berusten op de grondslag dat belanghebbende grove schuld wordt verweten. Nu het Hof ook overigens niet is gebleken van feiten en omstandigheden op grond waarvan de boeten te hoog zouden zijn, acht het Hof de bij beide boetebeschikkingen opgelegde boeten van 25% passend en geboden.

Ten aanzien van het griffierecht

4.13. Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Staat aan belanghebbende het door hem betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt.

Ten aanzien van de proceskosten

5. Beslissing

Aldus gedaan op 14 augustus 2008 door J.W.J. Huige, voorzitter, P. Fortuin en J.G. Verseput, in tegenwoordigheid van M.A.M. van den Broek, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel