Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 14-08-2008, BF1769, 07/00309

Uitspraak op het hoger beroep van

tegen de schriftelijke uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 7 juni 2007, nummer AWB 05/3418 in het geding tussen

belanghebbende

en

betreffende na te noemen aanslag.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 1997 een aanslag met dagtekening 11 oktober 2001 in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd berekend naar een belastbaar inkomen van fl. 531.702 (€ 241.275), welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur met betrekking tot de premie volksverzekeringen is gehandhaafd en met betrekking tot de inkomstenbelasting is verminderd tot nihil.

1.2. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 37. Bij schriftelijke uitspraak heeft de Rechtbank het beroep ongegrond verklaard.

1.3. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 106. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.4. De zitting heeft plaatsgehad op 15 april 2008 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

1.5. Belanghebbende heeft voor de zitting een pleitnota met een bijlage toegezonden aan het Hof en door tussenkomst van de griffier aan de wederpartij, welke pleitnota met instemming van partijen wordt geacht ter zitting te zijn voorgedragen. De Inspecteur heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van de bij deze pleitnota behorende bijlage. Het Hof rekent deze pleitnota met bijlage tot de stukken van het geding.

1.6. De Inspecteur heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Het Hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding.

1.7. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.

2.1. Belanghebbende is sinds 1996 woonachtig in België en is in 1997 buitenlands belastingplichtige.

2.2. Belanghebbende is, blijkens de tot de gedingstukken behorende akten en uittreksels, in onderhavig jaar directeur-groot aandeelhouder van vennootschappen in Nederland (A B.V.), België (A NV), Duitsland (B GmbH) en het Verenigd Koninkrijk (C Limited). Hij heeft hiervoor geen (arbeids)beloning(en) verkregen.

2.4. In een brief van 7 juni 2004 gericht aan belanghebbende verklaart het Sociaal Verzekeringsfonds F te G, België, onder meer:

"Naar aanleiding van de beslissing van het Rijksinstituut voor de sociale verzekeringen der zelfstandigen hebben wij uw dossier terug herzien naar bijberoep. Aangezien u vanaf 1993 geen inkomsten meer had als zelfstandige in België, dient u geen sociale bijdragen te betalen."

2.5. Op 17 december 2004 schrijft de heer H namens de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid te J (hierna: de RSZ) aan belanghebbendes adviseur K onder meer:

"U geeft aan dat de heer X is als bestuurder werkzaam in de volgende vier bedrijven: A NV (...) België, B GmbH (...) Duitsland, C Limited (...) Verenigd Koninkrijk, A BV (...) Nederland. Vermits een bestuurder in principe vanuit Nederland en Brits sociaalzekerheidsperspectief aangemerkt wordt als werknemer en vanuit Belgisch en Duits sociaalzekerheidsstandpunt als zelfstandige en de heer X zijn woonplaats heeft in België, is overeenkomstig de Europese Verordening 1408/71 (artikel 14 quater, b, en bijlage VII) het Belgische sociale zekerheidsstelsel voor werknemers van toepassing op zijn activiteiten in het Verenigd Koninkrijk en Nederland en het Belgische socialezekerheidsstelsel voor zelfstandigen voor zijn activiteiten in België en Duitsland. België is aldus de exclusief bevoegde Lid-Staat voor de socialezekerheidsverzekering van de volledige professionele situatie van de heer X."

2.6. In haar brief van 11 oktober 2005 schrijft het Rijksinstituut voor de Sociale Verzekeringen der zelfstandigen te J (hierna: het RSVZ) ten aanzien van belanghebbende aan K onder meer:

"Net zoals de heer H zijn wij van oordeel dat overeenkomstig artikel 14, quater, b van de EG-verordening 1408/71, het Belgisch socialezekerheidsstelsel voor werknemers van toepassing is op de activiteiten van betrokkene in het Verenigd Koninkrijk en Nederland en het Belgisch socialezekerheidsstelsel voor zelfstandigen op zijn beroepsbezigheden in België en Duitsland."

2.7. Naar aanleiding van de in 2.6 bedoelde brief verzoekt de Inspecteur om informatie bij de sociale zekerheidsautoriteiten van België( het RSVZ en de RSZ). Per brief van 16 januari 2006 antwoordt het RSVZ onder meer als volgt:

"Het standpunt dat wij in onze brief aan K op 11 oktober 2005 hebben ingenomen, is inderdaad een louter principieel, theoretisch standpunt en niet het gevolg van feitelijk onderzoek. Niet dat er geen feitelijk onderzoek verricht is. Maar zoals u kunt merken aan de stukken in bijlage 1 vonden noch de Britse noch de Duitse bevoegde instanties enig spoor terug van een professionele activiteit door de heer X in de onderscheiden landen uitgeoefend. K stelde (bijlage 2) dat dit te wijten is aan het feit dat betrokkene bewuste beroepsbezigheden kosteloos uitoefent. Werkelijke bewijzen hiervan werden niet aangebracht. Vandaar dat wij deze casus afgesloten hebben op de hierboven geschetste wijze en dat wij ons uiteraard kunnen aansluiten met uw visie zoals verwoord onder punt 6.10. in uw brief d.d. 6 januari 2006. Dit impliceert ook dat we ons eveneens aansluiten bij wat u stelt onder punt 6.7., namelijk dat de kwalificatie van de arbeid in Duitsland en het Verenigd Koninkrijk feitelijk onbekend is en ook dat het belanghebbende is die in deze het best geplaatst is om het bewijs van zijn stelling inzake zijn werkzaamheden te leveren (punt 6.1.). Tot slot geven wij nog aan dat de bevoegde Duitse instantie zelf stelde om zo nodig betrokkene persoonlijk te contacteren zodat hij de nodige bewijzen zou kunnen verstrekken."

2.8. In een brief van 11 mei 2006 heeft de Sociale Verzekeringsbank te L (hierna: de SVB) aan de Inspecteur onder meer geantwoord:

"Bij de beoordeling van de vraag of de heer X al dan niet in zijn hoedanigheid van directeur-grootaandeelhouder als werknemer of zelfstandige in België, Duitsland en Engeland heeft gewerkt respecteert de Sociale Verzekeringsbank het standpunt van de betreffende buitenlandse instanties. Gelet op de door u verstrekte gegevens worden de werkzaamheden in België gekwalificeerd als "zelfstandige beroepsactiviteiten (in bijberoep)" en hebben de autoriteiten van Duitsland en het Verenigd Koninkrijk aangegeven niet tot kwalificatie te kunnen overgaan. Onder deze omstandigheden zijn wij van mening dat de heer X gedurende het jaar 1997 voor zijn in Nederland in loondienst verrichte werkzaamheden aan de Nederlandse sociale verzekeringswetgeving is onderworpen en voor zijn in België anders dan in loondienst verrichte werkzaamheden aan de Belgische sociale verzekeringswetgeving op grond van het bepaalde in artikel 14 quater onderdeel b jo. bijlage VII bij EG-Verordening 1408/71".

2.9. Tot de gedingstukken behoort een opinie van een accountantskantoor uit het Verenigd Koninkrijk, waarin gesteld wordt, dat de werkzaamheden van belanghebbende naar de regelgeving in het Verenigd Koninkrijk als werkzaamheden door een werknemer verricht worden gekwalificeerd.

2.10. Tussen partijen is niet in geschil, dat in meerdere landen beroepswerkzaamheden worden verricht.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. Het geschil betreft het antwoord op de vraag of belanghebbende in Nederland verzekerd en premieplichtig is voor de premie volksverzekeringen.

Belanghebbende is van mening, dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.2. Belanghebbende is van mening, dat hij in Nederland niet premieplichtig is door de werking van respectievelijk artikel 14quater, onderdeel b, eerste gedachtestreepje, van de EG-Verordening 1408/71 (hierna: de Verordening), dat bepaalt, voor zover hier van belang

"waarbij, wanneer hij dergelijke werkzaamheden op het grondgebied van twee of meer Lid-Staten uitoefent, deze wetgeving wordt vastgesteld overeenkomstig artikel 14, punt 2 of punt 3")

in combinatie met artikel 14, lid 2, onderdeel b, (i) van de Verordening, omdat belanghebbende ten aanzien van zijn werkzaamheden in Nederland en het Verenigd Koninkrijk dient te worden aangemerkt als werknemer en ten aanzien van zijn werkzaamheden in Duitsland en België dient te worden aangemerkt als zelfstandige.

3.3. De Inspecteur stelt, dat nu de bevoegde organen van Duitsland en het Verenigd Koninkrijk de werkzaamheden van belanghebbende in die respectievelijke landen niet hebben gekwalificeerd en de bevoegde organen van België en Nederland de werkzaamheden in die respectievelijke landen hebben gekwalificeerd als respectievelijk werkzaamheden door een zelfstandige en een werknemer verricht, de onderhavige aanslag premie volksverzekeringen terecht is opgelegd vanwege de toepassing van artikel 14quater, onderdeel b, eerste gedachtestreepje, in combinatie met bijlage VII van de Verordening, welk artikel bepaalt, voor zover hier van belang:

3.5. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraken van de Rechtbank en van de Inspecteur, en tot vermindering van de aanslag premie volksverzekeringen tot nihil. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4. Gronden

4.1. Volgens het bepaalde in artikel 13, lid 1, van de Verordening is, onder voorbehoud van artikel 14quater van de Verordening, slechts de wetgeving van één enkele Lid-Staat van toepassing. Artikel 14quater van de Verordening bepaalt, voor zover hier van belang:

4.2. Artikel 14, lid 2, letter b, van de Verordening, bepaalt vervolgens, voor zover hier van belang, dat op degenen die op het grondgebied van twee of meer Lid-Staten werkzaamheden in loondienst plegen uit te oefenen:

4.3. Artikel 14bis geeft ten slotte nog bijzondere regels voor personen die anders dan in loondienst werkzaam zijn.

4.5. Het Hof van Justitie van de EG heeft in het arrest van 30 januari 1997, nr. C-340/94, BNB 1997/308 (De Jaeck), voor het recht verklaard:

Uit het arrest De Jaeck volgt - anders dan de Inspecteur kennelijk meent - naar het oordeel van het Hof niet dat, indien een kwalificatie door de Lid-Staat - zoals in dit geval - ontbreekt, de nationale rechter niet vrij is zelfstandig die werkzaamheden te kwalificeren.

4.6. Door belanghebbende is een opinie van een accountantskantoor uit het Verenigd Koninkrijk overgelegd, waarin gesteld wordt, dat de werkzaamheden van belanghebbende in het Verenigd Koninkrijk als werkzaamheden in loondienst worden verricht. Het Hof heeft geen reden om met betrekking tot de kwalificatie van de werkzaamheden van belanghebbende in het Verenigd Koninkrijk anders te oordelen. Door de Inspecteur zijn geen argumenten aangevoerd, die tot een andere conclusie leiden. Het ontbreken van een verklaring van de bevoegde autoriteiten van het Verenigde Koninkrijk, die zoals belanghebbende onweersproken heeft gesteld, te wijten is aan het feit, dat aan belanghebbende bij gebrek aan salaris geen "social security number" is toegekend, doet aan de conclusie van het Hof niet af.

4.7. Op grond van het vooroverwogene is het Hof met belanghebbende van oordeel, dat de werkzaamheden zoals door belanghebbende verricht in Nederland en in het Verenigd Koninkrijk kwalificeren als werkzaamheden in loondienst in de zin van de Verordening. Op grond van artikel 14, lid 2, letter b, (i) in samenhang met het bepaalde in artikel 14quater, letter b, eerste gedachtestreepje, van de Verordening, is de sociale zekerheidswetgeving van België (de woonstaat van belanghebbende) van toepassing.

4.8. De beantwoording van de vraag of belanghebbendes werkzaamheden in Duitsland kwalificeren als werkzaamheden in loondienst dan wel door een zelfstandige verricht, kan achterwege blijven. In beide gevallen is de wetgeving van de woonstaat van belanghebbende van toepassing, gelet op het bepaalde in artikel 14quater jo artikel 14, lid 2, letter b, (i) dan wel artikel 14bis van de Verordening, in samenhang met de verklaring van de Belgische autoriteiten dat belanghebbende in het onderhavige jaar verzekerd was in België.

4.9. Gelet op het vorenstaande is het gelijk met betrekking tot de in geschil zijnde vraag aan de zijde van belanghebbende, dient het hoger beroep van belanghebbende gegrond te worden verklaard, dienen de uitspraken van de Rechtbank en de Inspecteur te worden vernietigd, en dient de aanslag premie volksverzekeringen te worden verminderd naar nihil.

5. Schadevergoeding

5.1. Belanghebbende verzoekt om een vergoeding van de in verband met deze zaak geleden schade, en stelt de omvang van deze schade op € 10.000, bestaande uit de kosten van de bezwaarfase. De Inspecteur heeft het bedrag van de kosten niet weersproken.

5.2. Indien de Belastingdienst een besluit neemt en handhaaft, dat naderhand door de rechter wordt vernietigd, begaat de Belastingdienst een onrechtmatige daad jegens de belastingplichtige. Ook indien de Belastingdienst geen verwijt treft, moet worden aangenomen, dat deze onrechtmatige daad voor rekening van de Belastingdienst komt, behoudens ingeval zich bijzondere omstandigheden voordoen. Het Hof is van oordeel, dat de Belastingdienst door de aanslag in de bezwaarfase te handhaven, een onrechtmatige daad jegens belanghebbende heeft begaan, die voor rekening van de Belastingdienst komt. Een bijzondere omstandigheid als hiervoor bedoeld, is gesteld noch gebleken.

5.3. Naar het oordeel van het Hof is het inroepen van de rechtsbijstand in de bezwaarfase door belanghebbende in redelijkheid geschied. Het Hof acht mitsdien termen aanwezig voor een veroordeling van de Staat tot vergoeding van de door belanghebbende geleden schade, bestaande in de kosten van rechtsbijstand in de bezwaarfase ad € 10.000, nu de aanslag opgelegd is op 11 oktober 2001, dus vóór de wetswijziging van de Awb van 12 maart 2002.

6. Griffierecht

Nu de uitspraak van de Rechtbank wordt vernietigd, dient de Staat aan belanghebbende het door hem ter zake van de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 37 respectievelijk € 106 te vergoeden.

7. Proceskosten

Nu het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten, die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken. Daarbij wordt uitgegaan van twee samenhangende zaken, met kenmerk 07/00309 en 07/00310, waarin belanghebbende in het gelijk is gesteld.

Het Hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 2,5 (punten) x € 322 (waarde per punt) x 2 (factor gewicht van de zaak) x 1 (factor samenhangende zaken) is in totaal € 1.610 voor de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en op 2 (punten) x € 322 (waarde per punt) x 2 (factor gewicht van de zaak) x 1 (factor samenhangende zaken) is in totaal € 1.288 voor de behandeling van het hoger beroep bij het Hof.

Het Hof zal in deze zaak en in elk van de overige hiervóór genoemde zaken een proceskostenvergoeding toekennen van € 2.898: 2 = € 1.449.

8. Beslissing

Aldus gedaan op: 14 augustus 2008 door P.J.M. Bongaarts, voorzitter, J. Swinkels en A.C.J. Viersen, in tegenwoordigheid van A.W.J. Strik, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel