Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 24-07-2008, BF1771, 07/00313

Gegevens

Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 24 juli 2008

Datum publicatie: 22 september 2008

ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2008:BF1771

Zaaknummer: 07/00313

Inhoudsindicatie

Belanghebbende heeft gesteld, dat hem geen boete kan worden opgelegd, omdat hij in de veronderstelling verkeerde, dat hij geen aangifte hoefde te doen van de inkomsten uit de handel in verdovende middelen, nu hij de bij hem in beslag genomen gelden heeft terugontvangen. Het Hof verwerpt deze stelling. Zoals de Inspecteur gemotiveerd heeft gesteld, heeft zowel de inbeslagname als de teruggave van de gelden plaatsgevonden door het Openbare Ministerie. Deze handelingen staan los van de belastbaarheid van de uit de handel in verdovende middelen gegenereerde inkomsten.

Uitspraak

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH

Sector belastingrecht

Kenmerk: 07/00313

Uitspraak van de tweede meervoudige Belastingkamer

op het hoger beroep van

de heer X, wonende te Y,

hierna: belanghebbende,

tegen de mondelinge uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 18 mei 2007, nummer AWB 06/3200 in het geding tussen

belanghebbende

de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z van de rijksbelastingdienst,

hierna: de Inspecteur

betreffende de hierna te noemen navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is onder aanslagnummer 0000.00.000.H.07 over het jaar 2000 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 157.129, alsmede bij beschikking een boete van ƒ 35.448.

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur, bij in één geschrift vervatte uitspraken, de navorderingsaanslag verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 94.629 en de boetebeschikking verminderd tot ƒ 17.802.

1.2. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Bij mondelinge uitspraak heeft de Rechtbank het beroep gegrond verklaard voor wat betreft de boete, de uitspraak op bezwaar tegen de boetebeschikking vernietigd, de boete verminderd tot ƒ 5.934, het beroep voor het overige ongegrond verklaard, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 322 en de Staat aangewezen als de rechtspersoon die dit bedrag aan belanghebbende moet vergoeden en gelast dat de Staat het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 38 aan hem vergoedt.

1.3. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof.

Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 106.

De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 23 mei 2008 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

1.5. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.

2.1. Belanghebbende is bij uitspraak van de Strafkamer van de Arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch (hierna: de Arrondissementsrechtbank) van 7 maart 2001 veroordeeld voor de handel in verdovende middelen over de periode 1 april 2000 tot en met 14 september 2000. In hoger beroep is de door de Arrondissementsrechtbank opgelegde straf door de Strafkamer van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch gehandhaafd.

2.2. Naar aanleiding van een boekenonderzoek door de Inspecteur is de bestreden navorderingsaanslag opgelegd. De Inspecteur heeft het bij primitieve aanslag vastgestelde belastbaar inkomen verhoogd met ƒ 150.000 in verband met niet aangegeven winst uit onderneming betreffende de handel in verdovende middelen. De Inspecteur is daarbij uitgegaan van de door belanghebbende bij zijn aanhouding afgelegde verklaring, inhoudende dat hij gedurende de periode van februari 2000 tot in september 2000 circa 1,5 tot 2 kilogram cocaïne heeft verkocht. Volgens diezelfde verklaring kocht belanghebbende deze cocaïne in voor een gemiddelde prijs van ƒ 65 per gram en bedroeg de verkoopprijs ƒ 100 per gram. De Inspecteur heeft de winst uit onderneming als volgt bepaald:

1.500 gram cocaïne à ƒ 100 = ƒ 150.000.

Met de inkoopprijs heeft de Inspecteur geen rekening gehouden met een beroep op het bepaalde in artikel 8a, lid 1, letter c, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet).

2.3. Naar aanleiding van het door belanghebbende ingediende bezwaarschrift is de navorderingsaanslag door de Inspecteur verminderd. Het bedrag aan verzwegen inkomsten is door de Inspecteur nader vastgesteld op ƒ 87.500. De Inspecteur heeft deze nadere vaststelling gebaseerd op de verklaring van belanghebbende ter zitting van de Arrondissementsrechtbank van 21 februari 2001:

"(...) Vanaf april 2000 tot september 2000 heb ik gehandeld in cocaïne en XTC-pillen. (...) In de maanden augustus 2000 en september 2000 heb ik vijftig tot tachtig gram cocaïne per week verkocht. Daarvoor was de hoeveelheid ongeveer de helft (...)".

De Inspecteur heeft het bedrag aan verzwegen winst uit onderneming als volgt berekend:

70 gram x 6 weken x ƒ 100ƒ 42.00035 gram x 13 weken x ƒ 100ƒ 45.500Totale verkoopprijsƒ 87.500

De inkoopprijs van de cocaïne heeft de Inspecteur niet in aftrek toegestaan.

2.4. Bij brief van 22 februari 2002 heeft de Officier van Justitie aan belanghebbende zijn beslissing kenbaar gemaakt tot teruggave van een bij belanghebbende in beslag genomen geldbedrag van € 2.905,69 en rente. Door het Openbare Ministerie is bij belanghebbende geen ontnemingsvordering op de voet van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht ingesteld.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. In geschil is het antwoord op de volgende vragen:

1. Is de navorderingsaanslag naar het juiste bedrag opgelegd?

2. Is de boetebeschikking tot het juiste bedrag vastgesteld?

Belanghebbende is van oordeel, dat beide vragen ontkennend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de gedingstukken in hoger beroep, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.

Ter zitting hebben zij hieraan nog het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd:

Belanghebbende

- De Inspecteur beschouwt mij als ondernemer, maar houdt geen rekening met ondernemerskosten. Met de ondernemerskosten bedoel ik niet de zelfstandigenaftrek, maar de aftrek van de inkoopkosten van de verdovende middelen. Van mij wordt wel verwacht dat ik een boekhouding bijhoud, maar ik krijg geen aftrek van kosten. Met andere woorden: wel de lasten, maar niet de lusten.

- Ik ben veroordeeld voor handel in drugs voor enkele maanden. De verhoging van mijn inkomen is een heel hoog bedrag, waar ik het niet mee eens ben.

- Ik ben mij niet bewust geweest van het plegen van criminele activiteiten.

- Na de strafzaak is er een onderzoek door de FIOD geweest en er is geld bij mij in beslag genomen. Dat geld is na enige jaren met rente aan mij teruggegeven. Er was geen sprake van een wederrechtelijk verkregen voordeel. Ik vind het niet te rijmen dat de overheid de mogelijkheid heeft geld in beslag te nemen, het in beslag genomen geld aan mij teruggeeft en vervolgens toch een aanslag met rente aan mij oplegt.

- Ik heb geen aangifte gedaan omdat ik dacht dat ik geen aangifte hoefde te doen, nu ik het geld terugkreeg.

- Er is geen rekening gehouden met het feit dat er meerdere verdachten zijn. Ik ben de enige bekennende verdachte. Dat heeft veel problemen met de andere verdachten gegeven. Het geld dat verdiend is, is door meerdere mensen verdiend.

- Ik weet niet hoeveel de groep heeft verdiend. De politie heeft gezegd dat er zoveel verkocht is. Dat is niet door de andere verdachten gezegd. Op basis van de bevindingen van de politie is de aanslag opgelegd.

- Ik heb nooit zoveel omzet behaald als de Inspecteur stelt. Ik heb een berekening gemaakt, die mijn advocaat met het beroepschrift heeft meegezonden.

- Ik doe een beroep op vergoeding van proceskosten, bestaande uit reis- en verletkosten. Ik ben bij de Rechtbank in Breda geweest en hier. Ik woon in A. Ik schat de verletkosten voor deze zitting op € 75.

De Inspecteur

- De inkoopkosten zijn op grond van artikel 8, lid 1, letter c van de Wet van aftrek uitgesloten in verband met criminele activiteiten.

- Ik heb bij Justitie meerdere malen nagevraagd waarom het in beslag genomen geld aan belanghebbende is teruggegeven, maar ik heb daar geen antwoord op gekregen. Dat het geld aan belanghebbende is teruggegeven, wil nog niet zeggen, dat er geen voordeel is genoten. Het wederrechtelijk verkregen voordeel staat los van het fiscale recht.

- Dat er meerdere verdachten zijn geweest, die geld met de handel hebben verdiend, is niet verder onderzocht. Ik ben uitgegaan van de verklaring van belanghebbende en de gegevens verkregen via de FIOD.

- De FIOD heeft geen onderzoek ingesteld. De FIOD heeft uisluitend informatie bij het Openbare Ministerie verzameld en met toestemming van de Officier van Justitie gebruikt en doorgegeven aan de Inspecteur.

- Er is sprake van opzet aan de zijde van belanghebbende. Belanghebbende heeft inkomsten gehad die hij had moeten aangeven. Hij heeft dat opzettelijk nagelaten. De boete is door de Rechtbank teruggebracht omdat ten tijde van het doen van aangifte de inkoopkosten meegenomen hadden kunnen worden. Belanghebbende was toen nog niet strafrechtelijk veroordeeld. Ik kan mij met dit oordeel van de Rechtbank verenigen.

3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraken van de Rechtbank en van de Inspecteur en tot vermindering van de navorderingsaanslag berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 29.004. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4. Beoordeling van het geschil

Vooraf en ambtshalve

4.1. De Rechtbank heeft de mondelinge uitspraak gedaan op 18 mei 2007. 17 mei 2007 was een algemeen erkende feestdag (Hemelvaartsdag). De aankondiging van de mondelinge uitspraak is door de Rechtbank gedaan op 3 mei 2007, zodat de mondelinge uitspraak niet is gedaan binnen de maximale termijn van veertien dagen genoemd in artikel 27d van de Algemene wet inzake Rijksbelastingen (hierna: de AWR). Met betrekking tot het antwoord op de vraag, welke gevolgen hieraan verbonden moeten worden, overweegt het Hof het volgende.

4.2. In zijn arrest van 3 februari 1988, nr. 24 602, BNB 1988/94, heeft de Hoge Raad met betrekking tot artikel 17a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken, onder 4.3 het volgende overwogen:

"(...) Tegen deze achtergrond hiervan kan nietigheid bezwaarlijk worden aangemerkt als een doelmatige sanctie op overschrijding van de onderhavige termijn, anders dan het geval is bij niet-inachtneming van de bij artikel 17a, lid 1, gesteld termijn van veertien dagen. Met deze laatste termijn is immers een ander doel beoogd, namelijk te voorkomen dat uitspraak wordt gedaan op een tijdstip waarop aan de rechter het verhandelde ter zitting niet meer met de vereiste nauwkeurigheid voor de geest zal staan; het is in overeenstemming met dat doel aan overschrijding van die termijn als sanctie nietigheid te verbinden, gevolgd door een nieuwe behandeling der zaak."

4.3. In het kader van de herziening van het fiscale procesrecht is met betrekking tot artikel 27d AWR onder andere het volgende opgemerkt:

"Ook de termijnen voor het niet terstond doen van mondelinge uitspraak en voor het verzenden van de uitspraak nadat deze in het openbaar is uitgesproken, zijn termijnen van orde."

(NV, Kamerstukken II 1998/98, 25 175, nr. 5, blz. 27).

4.4. Artikel 1 van de Algemene termijnenwet bepaalt:

1. Een in de wet gestelde termijn die op een zaterdag, zondag of algemeen erkende feestdag eindigt, wordt verlengd tot en met de eerstvolgende dag die niet een zaterdag, zondag of algemeen erkende feestdag is.

2. Het vorige lid geldt niet voor termijnen, bepaald door terugrekening vanaf een tijdstip of een gebeurtenis.

4.5. Het Hof is van oordeel dat, afgezien van de vraag of het bepaalde in artikel 1 van de Algemene termijnenwet hier van toepassing is, met de invoering van artikel 27d AWR het arrest genoemd in 4.2 zijn belang heeft verloren. Nu door de wetgever bij de invoering van artikel 27d AWR is aangegeven, dat de in dat artikel genoemde termijn een termijn van orde betreft - en derhalve niet van openbare orde - zal het Hof geen gevolgen verbinden aan het overschrijden van de termijn van artikel 27d AWR door de Rechtbank.

Ten aanzien van het geschil

4.6. Met betrekking tot de navorderingsaanslag rust de bewijslast op belanghebbende, nu belanghebbende niet de vereiste aangifte heeft gedaan. Op grond van het bepaalde in artikel 27e, onderdeel a, van de AWR dient de rechter in dat geval het beroep ongegrond te verklaren, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is.

4.7. Belanghebbende stelt dat het bedrag aan verzwegen inkomsten niet meer bedraagt dan ƒ 21.875, waarbij belanghebbende de volgende berekening hanteert:

50 gram x 6 weken x ƒ 100ƒ 30.00025 gram x 13 weken x ƒ 100ƒ 32.500Totale verkoopprijsƒ 62.500Af: inkoopprijs50 gram x 6 weken x ƒ 65ƒ 19.50025 gram x 13 weken x ƒ 65ƒ 21.125Totale inkoopprijsƒ 40.625Winst uit ondernemingƒ 21.875

Het Hof is van oordeel, dat belanghebbende met de door hem aangedragen berekening niet is geslaagd in de op hem rustende bewijslast. Belanghebbende hanteert de minimale grammen verkochte en ingekochte cocaïne uit zijn onder 2.3 genoemde verklaring. De Inspecteur hanteert op basis van dezelfde verklaring een gemiddelde van de vermelde minimale en maximale grammen verkochte cocaïne; de door belanghebbende toegegeven omzet in XTC pillen heeft de Inspecteur zelfs in het geheel niet meegenomen in zijn berekening. Naar het oordeel van het Hof heeft aldus de Inspecteur geen onredelijke schatting van de verzwegen winst uit onderneming gedaan.

4.8. Belanghebbende heeft gesteld, dat de opbrengst uit de handel in verdovende middelen door meerdere verdachten is behaald. Nu belanghebbende zijn stelling niet verder heeft onderbouwd, verwerpt het Hof deze stelling.

4.9. Belanghebbende stelt voorts, dat rekening moet worden gehouden met de aftrek van de inkoopprijs van de verhandelde cocaïne. Het Hof kan belanghebbendes stelling niet volgen, nu de aftrek van de inkoopprijs van de verhandelde cocaïne afstuit op het bepaalde in artikel 8a, lid 1, letter c van de Wet. Belanghebbende is immers door een Nederlandse strafrechter bij uitspraak veroordeeld voor het opzettelijk handelen in strijd met de Opiumwet, welke uitspraak op het moment van het opleggen van de bestreden navorderingsaanslag onherroepelijk vaststond. Hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd met betrekking tot de teruggave van de in beslag genomen gelden door de Officier van Justitie, doet hieraan niet af.

4.10. Op grond van het vorenstaande is het gelijk met betrekking tot de eerste in geschil zijnde vraag aan de zijde van de Inspecteur.

4.11. Met betrekking tot de tweede in geschil zijnde vraag overweegt het Hof het volgende.

4.12. Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur aannemelijk gemaakt, dat belanghebbende de inkomsten uit de handel in verdovende middelen willens en wetens heeft verzwegen, waardoor het aan opzet van belanghebbende is te wijten dat er te weinig belasting is geheven. Een boete van

ƒ 5.934 acht het Hof passend en geboden.

4.13. Gelet op het vorenstaande is het gelijk met betrekking tot de tweede in geschil zijnde vraag eveneens aan de zijde van de Inspecteur.

4.14. Gelet op het vorenstaande dient het hoger beroep van belanghebbende ongegrond te worden verklaard en dient de uitspraak van de Rechtbank te worden bevestigd.

5. Griffierecht

Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Staat aan belanghebbende het door hem betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt.

6. Proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

7. Beslissing

Het Hof:

- verklaart het hoger beroep ongegrond;

- bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

Aldus gedaan op: 24 juli 2008 door J. Swinkels, voorzitter, W.E.M. van Nispen tot Sevenaer en D.G. Barmentlo, in tegenwoordigheid van T.A.J. Kock, griffier.

De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH 's-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in

cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.