Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-08-2008, BF9933, 04/00798

HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH

U I T S P R A A K

Uitspraak als bedoeld in artikel 8:66, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, derde meervoudige Belastingkamer, op het beroep van X B.V. te Y tegen de uitspraak van het Hoofd van de afdeling Heffingen van het Waterschap Z te A (hierna: verweerder) op het bezwaarschrift betreffende de aan haar rechtsvoorganger B B.V. opgelegde aanslag in de verontreinigingsheffing oppervlaktewateren 2000. B B.V. en X B.V. worden hierna aangeduid als belanghebbende.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.3. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 8 februari 2007 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende. Verweerder is met bericht van verhindering niet verschenen.

1.4. Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota overgelegd aan het Hof en heeft dit stuk voorgedragen. Van het verhandelde te dezer zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat te zamen met de pleitnota van belanghebbende tot de stukken van het geding behoort.

1.5. Het Hof heeft met toepassing van artikel 8:64 van de Algemene wet bestuursrecht het onderzoek ter zitting geschorst en daarbij bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat. Aan verweerder is de pleitnota van belanghebbende toegezonden en aan partijen is het proces-verbaal van de zitting gezonden. Vervolgens heeft het Hof met toepassing van artikel 8:45 van de Algemene wet bestuursrecht partijen verzocht schriftelijk inlichtingen te geven. Deze met partijen gevoerde correspondentie behoort tot de stukken van het geding.

1.6. Het onderzoek ter nadere zitting heeft plaatsgehad op 24 april 2008. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende en de verweerder.

1.7. Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota, met een bijlage, overgelegd aan het Hof en de wederpartij en heeft deze pleitnota voorgedragen. Van het verhandelde te dezer zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat te zamen met de deze uitspraak aan partijen wordt verzonden. Deze pleitnota, de bijlage daarbij en het proces-verbaal van de zitting, behoren tot de stukken van het geding.

2. De verordening

2.1. De onderhavige aanslag is gebaseerd op de Heffingsverordening verontreiniging oppervlaktewateren Hoogheemraadschap van West-Brabant 1997 (hierna: de Verordening). In de Verordening is onder meer het volgende bepaald:

2.2. Bijlage I bij de Verordening bevat onder meer de volgende passage:

3. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter beide zittingen staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast:

3.1. Belanghebbende oefent, net als haar rechtsvoorgangers, een groenteverwerkend bedrijf uit te Y. Hoofdactiviteit van dit bedrijf is de verwerking van groenten tot eindproducten in blokgevroren of losgevroren toestand. Als nevenactiviteit worden diepgevroren aardappelkroketten en maaltijden geproduceerd.

3.2. In het bedrijf van belanghebbende wordt op twee punten bedrijfsafvalwater geloosd. Het bedrijfsafvalwater dat via de vuilwaterriolering wordt geloosd dient vanwege de omvang van de lozing dagelijks worden bemeten, bemonsterd en geanalyseerd. Dit lozingspunt wordt ook wel genoemd "lozingspunt meetvoorziening nummer 10 debietmeetput". Voor het bedrijfsafvalwater dat via de schoonwaterriolering wordt geloosd is een beperkte meetfrequentie aangevraagd en verkregen. Dit lozingspunt wordt ook wel genoemd "lozingspunt meetvoorziening nummer 13 meetput schoonwaterriool". De onderhavige procedure ziet op de lozing op het eerstgenoemde punt via de vuilwaterriolering (het "lozingspunt meetvoorziening nummer 10 debietmeetpunt").

3.3. Bij beschikking, genummerd 00/000, verzonden op 27 januari 1998, heeft het Dagelijks Bestuur van het Hoogheemraadschap van West-Brabant beslist op de aanvraag van belanghebbende om de vervuilingwaarde van het bedrijfsafvalwater te mogen berekenen met gegevens, die met behulp van meting, bemonstering en analyse over een beperkt aantal etmalen zijn verkregen ex artikel 8, lid 3, van de Heffingsverordening verontreiniging oppervlaktewateren Hoogheemraadschap van West-Brabant 1997.

3.4. De in 3.3 bedoelde beschikking bevat onder meer de volgende passages:

3.6 In de periode van 1 januari 2000 tot en met 17 oktober 2000 heeft verweerder 19 maal een monster opgehaald bij belanghebbende om hierop een eigen analyse toe te passen. 12 maal was een medewerker van verweerder om 8 uur in de morgen aanwezig bij de monstername door een medewerker van belanghebbende. Het betrof 24 januari, 14 februari, 5, 12, 13 en 21 april, 18 mei, 25 juli, 22 augustus, 14 september en 10 en 13 oktober 2000. In de overige 7 maal is later op de dag een monster opgehaald. Het betrof 2 en 21 maart, 27 april, 10 mei, 9 en 13 juni, en 9 augustus. De verschillen in de uitkomst van de analyse van deze monsters door het laboratorium van belanghebbende en het laboratorium van verweerder luiden aldus, waarbij VE staat voor vervuilingeenheden:

3.7. Eénmaal per kwartaal heeft verweerder aan belanghebbende de uitkomsten toegezonden van de analyses die verweerder in dat kwartaal heeft uitgevoerd op de monsters die door verweerder bij belanghebbende zijn opgehaald. Het bericht inzake de analyses over het eerste kwartaal van 2000 is door belanghebbende ontvangen op 21 juni 2000 en het bericht over het tweede kwartaal van 2000 is door belanghebbende ontvangen op 14 september 2000.

3.9. In het kader van de invulling van haar aangiftebiljet voor het jaar 2000 heeft belanghebbende aan verweerder op 12 april 2001 een brief geschreven waarin onder meer het volgende staat:

3.10. Met dagtekening 15 mei 2001, ingekomen bij verweerder op 28 mei 2001, heeft belanghebbende aangifte gedaan voor het jaar 2000, ten aanzien van de periode tot 17 oktober 2000, naar 15748 vervuilingeenheden afvalwater en 15,6 vervuilingeenheden koelwater, vermeerderd met 38,3 vervuilingeenheden ter zake van koelwaterstromen buiten de meetvoorziening om. Aldus is aangifte gedaan naar een totaal aantal vervuilingeenheden van 15.801,9.

3.11. Met dagtekening 21 november 2003 heeft verweerder aan belanghebbende de onderhavige aanslag opgelegd, berekend naar een totaal aantal vervuilingeenheden van 22.089,1. Dit totaal is opgebouwd uit 22.019,9 vervuilingeenheden ter zake van organische vuillast, 29,2 vervuilingeenheden ter zake van koelwater en 40,0 vervuilingeenheden ter zake van sanitair afvalwater.

4. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

Belanghebbende beantwoordt die vragen in ontkennende, en verweerder in bevestigende zin.

4.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt, alsmede op hetgeen zij te beider zittingen hebben aangevoerd. Van hetgeen te dezer zittingen is aangevoerd zijn processen-verbaal opgemaakt. De inhoud van deze processen-verbaal moet ook als hier ingevoegd worden aangemerkt.

4.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraak, vermindering van de aanslag tot een ten bedrage van € 593.069,68, veroordeling van verweerder tot betaling van een proceskostenvergoeding en vergoeding van het griffierecht. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

5. Beoordeling van het geschil

Vooraf

5.1.1. Tijdens het onderzoek ter zitting van de zaak, waar verweerder met bericht van verhindering niet bij aanwezig was, is door het Hof de vraag gesteld of in dit geval sprake is van "statistisch significante verschillen" in de zin van de in 3.3 genoemde en in 3.4 geciteerde beschikking. Voorts heeft het Hof gevraagd of een bevestigende beantwoording van die vraag tot gevolg heeft dat op grond van het bepaalde in die beschikking, de vervuilingwaarde moet worden gecorrigeerd op basis van het gewogen gemiddelde van de resultaten van het door belanghebbende en door verweerder uitgevoerde bedrijfsafvalwateronderzoek. Mede ter beantwoording van deze vragen is het vooronderzoek heropend.

5.1.2. Verweerder heeft bij brief van 30 maart 2007 zich op het standpunt gesteld dat de regeling die in de eerdergenoemde beschikking is opgenomen bij constatering van "statistisch significante verschillen" niet van toepassing is op of bedoeld is voor de onderhavige situatie. Deze regeling is, zo bedoelt verweerder in die brief te stellen, geschreven voor de lozingen op het schoonwaterriool via "lozingspunt meetvoorziening nummer 13 meetput schoonwaterriool", welke lozingen in deze procedure niet aan de orde zijn. Als deze regeling toch zou worden toegepast op de onderhavige lozingen, dan zouden - aldus verweerder - de vervuilingeenheden uitkomen op een hoger getal dan in de aanslag is opgenomen.

De eerste vraag

5.2.1. De eerste in geschil zijnde vraag ziet op de bruikbaarheid van de monsters als basis voor de berekening van de aanslag. In wezen gaat het hier om de vraag of de verschillen in de analyses van die monsters- weergegeven in de tabel in 3.6 - veroorzaakt zijn ofwel doordat de monsters niet gelijk waren, ofwel doordat de analyse in een of beide laboratoria niet goed is uitgevoerd.

5.2.2. Belanghebbende heeft zich van aanvang af op het standpunt gesteld dat de verschillen in de analyses veroorzaakt zijn doordat de monsters niet gelijk waren. Er zou volgens belanghebbende bij de splitsing niet goed zijn geschud, waardoor het ene, bij belanghebbende achterblijvende, monster "dun" was en het andere, door verweerder meegenomen, monster "dik".

5.2.3. In haar brief van 30 maart 2007 stelt verweerder dat de verschillen in de analyses veroorzaakt zijn door het achterwege laten van een juiste vermenging van het ten behoeve van de analyse beschikbare afvalwater.

5.2.4. Ter zitting van 24 april 2008 hebben partijen hun standpunt ten aanzien van het vermengen en splitsen van de monsters aldus verduidelijkt dat zij eenparig hebben verklaard dat als er om 8.00 uur 's ochtends een medewerker van verweerder aanwezig was, het vermengen gebeurde door de medewerker van belanghebbende in het bijzijn van de medewerker van verweerder. Als de medewerker van verweerder pas later verscheen, aldus nog altijd de eenparige verklaring van partijen, dan werd het vierliter-monster, dat eerder door een medewerker van belanghebbende was genomen - en ten aanzien waarvan partijen het erover eens zijn dat het een goed, niet te "dun" of te "dik", monster was - verdeeld in identieke literflessen, waarbij verweerder en belanghebbende evenveel kans hadden dat zij de eerstgevulde flessen mee zou krijgen.

5.2.5. Verweerder heeft te dezer zitting nader gesteld dat als een van haar medewerkers pas later op de dag bij belanghebbende verscheen, de splitsing van het vierliter-monster, al door een medewerker van belanghebbende kon hebben plaatsgevonden. Voorts heeft verweerder nader gesteld dat nu er zowel aanzienlijke verschillen zijn geconstateerd wanneer de medewerker van verweerder al om 8.00 uur bij de monstername aanwezig was, als wanneer die medewerker eerst later op het bedrijf van belanghebbende verscheen, de verschillen in de analyses ook zeer wel veroorzaakt kunnen zijn door de kwaliteit van de analyses zelf.

5.2.6. Het Hof stelt voorop dat belanghebbende verantwoordelijk is voor de dagelijkse bemonstering van haar afvalwater. Zij dient er voor te zorgen dat er dagelijks representatieve monsters worden genomen en ter beschikking worden gesteld aan verweerder. Indien belanghebbende aan deze verplichting niet of niet volledig heeft voldaan, behoort de daardoor ontstane onzekerheid omtrent de samenstelling van haar afvalwater in beginsel voor haar risico te komen. De omstandigheid dat de bemonstering ten dele in aanwezigheid van medewerkers van verweerder heeft plaatsgevonden doet hieraan niet af. Dit zou anders kunnen zijn als verweerder de aan haar toerekenbare schijn zou hebben gewekt dat zij ter zake van de bemonstering een bewust standpunt zou hebben ingenomen, maar daarvoor is de enkele aanwezigheid van een medewerker van verweerder bij een deel van de monstername onvoldoende.

5.2.7. Volgens belanghebbende is het verschil in de analyses veroorzaakt doordat er bij de verdeling van het monster in een deel voor verweerder en een deel voor belanghebbende zelf, niet goed werd gemengd. Het in eerste instantie genomen monster van vier liter zou volgens belanghebbende wel representatief zijn.

5.2.8. Het Hof acht het onwaarschijnlijk dat het zojuist weergegeven standpunt van belanghebbende juist is. In de eerste plaats is het onwaarschijnlijk dat bij de verdeling van het vierliter-monster in identieke literflessen, ten minste zes van de zeven keer dat dit gebeurde, de twee flessen met het "dunne" monster in handen van belanghebbende kwamen. Verder kan het standpunt van belanghebbende niet verklaren dat er van de twaalf maal waarin er om 8.00 uur 's ochtends in het bijzijn van een medewerker van verweerder rechtstreeks vier literflessen werden gevuld, ook in zes gevallen zeer aanzienlijke verschillen in de analyses zijn opgetreden.

5.2.9. Voorts wil het Hof in dit verband niet onvermeld laten, dat als juist is belanghebbendes stelling dat het vierliter-monster representatief is, maar de verdeling in de flessen ondeugdelijk heeft plaatsgevonden, het voor de hand ligt de juiste vervuilingwaarden te bepalen door het gemiddelde van beide analyses aan te houden. Deze benadering leidt echter, naar door verweerder onweersproken is gesteld, tot een hogere berekening van het aantal vervuilingeenheden dan aan de aanslag ten grondslag is gelegd, en wordt door beide partijen, naar in 5.1 is vastgesteld, verworpen.

5.2.10. Gelet op hetgeen hiervoor in 5.2.8 is overwogen is het Hof van oordeel dat de door belanghebbende gestelde gebrekkige vermenging van het vierliter-monster bij splitsing geen deugdelijke verklaring kan vormen voor de verschillen in de analyses. Veeleer acht het Hof aannemelijk dat de analyse in het laboratorium van belanghebbende niet goed is uitgevoerd. Dit laatste oordeel stoelt het Hof mede op de onweersproken en geloofwaardige verklaring van verweerder ter zitting dat haar laboratorium beschikt over een accreditatie door de Europese Unie en daartoe streng gecontroleerd is door het Rijksinstituut voor Integraal Zoetwaterbeheer en Afvalwaterbehandeling (RIZA), terwijl belanghebbende heeft verklaard dat zij de kwaliteit van haar laboratorium toetst door vergelijking van de uitkomsten van haar analyses, met de controleanalyses die door het laboratorium van verweerder worden uitgevoerd.

5.2.11. Op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen is het gelijk ten aanzien van het eerste geschilpunt aan de zijde van verweerder.

De tweede vraag

5.3.1. Het tweede geschilpunt ziet op de berekening van het aantal vervuilingeenheden als grondslag voor de aanslag. Belanghebbende betoogt dat extrapolatie van de meetgegevens die zijn verkregen tijdens de 19 contra-analyses geen recht doet aan de werkelijkheid en vervangen zou moeten worden door een berekening op basis van de geproduceerde hoeveelheden van de verschillende produkten en de berekende gemiddelde vervuiling per ton produkt.

5.3.2. Belanghebbende moet worden toegegeven dat extrapolatie van gegevens uit een steekproef een zeker risico met zich meebrengt. In dit geval manifesteert dit risico zich in het bijzonder, daar waar de vervuiling van het afvalwater van belanghebbende kennelijk sterk fluctueert. Gesteld noch gebleken is dat maatregelen zijn genomen om te waarborgen dat de uitkomsten van de steekproef representatief zijn. In plaats daarvan is de correctie gebaseerd op het aan de hand van de hoeveelheid afvalwater gewogen gemiddelde van de, met behulp van de zogenoemde gepaarde t-toets vastgestelde, statistisch significante afwijking. Deze werkwijze houdt geen rekening met de mogelijkheid dat de 19 contra-expertises zouden kunnen zijn uitgevoerd op dagen dat het afvalwater verhoudingsgewijs zwaar was vervuild. Daar tegenover staat dat verweerder onweersproken heeft gesteld dat de vervuiling van het afvalwater per produkt sterk fluctueert. Zo bedraagt, volgens de onweersproken stelling van verweerder, de gemiddelde vervuilingwaarde, gemeten in een zekere periode van ruim één maand, voor spinazie 0,51, maar is de laagste waarde 0,119 en de hoogste 0,916. Tegen deze achtergrond is het Hof van oordeel dat belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat er een directe relatie bestaat tussen hoeveelheid of soort van productie en de vervuiling van het afvalwater.

5.3.3. Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen is het Hof van oordeel dat verweerder terecht de resultaten van haar contra-analyses tot uitgangspunt heeft genomen voor de aanslagregeling. Bij de berekening van de aanslag had verweerder echter niet zonder meer de door haar contra-analyses verkregen gegevens mogen extrapoleren, maar had zij bij het maken van een redelijke schatting ook oog moeten hebben voor de overigens beschikbare informatie, waaronder de gemiddelde vervuiling in andere jaren. Dienaangaande is van belang dat belanghebbende onweersproken heeft gesteld dat de gemiddelde jaarlijkse vervuiling van het afvalwater een stabiele dalende tendens vertoont en dat haar berekening van het aantal vervuilingeenheden uitkomt op een gemiddelde vervuiling per ton produkt per dag, die over 2000 gelijk is aan die over 1999. Gelet op dit alles is het Hof van oordeel dat verweerder in redelijkheid het totaal aantal vervuilingeenheden als grondslag voor de aanslag niet hoger had mogen schatten dan 20.000.

Overige punten

5.4.1. Belanghebbende stelt nog dat verweerder noch op de brief van 12 april 2001 - geciteerd in 3.9 - noch op het faxbericht van 6 oktober 2000 - geciteerd in 3.8 - heeft gereageerd. Belanghebbende verbindt hieraan de conclusie dat zij erop mocht vertrouwen dat verweerder de aanslag overeenkomstig het voorstel uit de brief van 12 april 2000 zou berekenen. Het Hof deelt die conclusie niet. Aan de door belanghebbende gestelde omstandigheden kon zij in redelijkheid niet het in rechte te eerbiedigen vertrouwen ontlenen dat verweerder zich welbewust op het standpunt had gesteld dat het voorstel van belanghebbende moest worden gevolgd.

5.4.2. Belanghebbende stelt voorts dat de uitspraak op bezwaar lijdt aan motiveringsgebreken. Nu het beroep van belanghebbende strekt tot vermindering van de aanslag en niet tot terugwijzing van de zaak naar verweerder, kan deze stelling haar niet baten. Een motiveringsgebrek in een uitspraak op bezwaar kan immers niet leiden tot vermindering van de desbetreffende aanslag. In het midden kan daarom blijven of de uitspraak op bezwaar al dan niet op deugdelijke wijze is gemotiveerd.

Slotsom

5.5. Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat het beroep gegrond moet worden verklaard. De aanslag moet worden verminderd tot één ten bedrage van 20.000 maal € 37,66 is € 753.200

6. Proceskosten

Nu het beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig verweerder te veroordelen tot een tegemoetkoming in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb. Het Hof stelt deze kosten, met toepassing van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuurszaken, ter zake van beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op 3 (punten) maal 1,5 (wegingsfactor) maal € 322 is € 1.449. Belanghebbende maakt in het beroepschrift voorts aanspraak op een vergoeding van verletkosten voor haar werknemers die de zittingen hebben bijgewoond van € 320. In het verweerschrift wordt deze aanspraak niet bestreden. Het Hof stelt de verletkosten daarom overeenkomst de aanspraak van belanghebbende vast op € 320. Aldus wordt de totale tegemoetkoming voor de proceskosten van belanghebbende € 1.769.

7. Beslissing

Aldus gedaan op 7 augustus 2008 door R.J. Koopman, voorzitter, P. Fortuin en S. Bosma, in tegenwoordigheid van J.W.J. van der Heijden, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 7 augustus 2008

Het aanwenden van een rechtsmiddel