Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-08-2008, BF9943, 96/00542

HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH

U I T S P R A A K

Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, derde meervoudige Belastingkamer, op het beroep van X thans wonende te Y tegen de uitspraak van het hoofd van de eenheid ondernemingen te Q van de rijksbelastingdienst (hierna, evenals de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst Z, die thans ten aanzien van belanghebbende bevoegd is: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen voor het jaar 1991.

1. Ontstaan en loop van het geding

De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad in raadkamer ter zitting van het Hof van 27 juni 2008 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

2. Feiten

Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.

2.1. Belanghebbende, geboren in 1949, dreef in 1991, onder de naam "A" een onderneming die zich bezig hield met de handel in reinigingsprodukten.

2.2. Op 11 oktober 1991 is belanghebbende aangehouden op verdenking van overtreding van de Opiumwet. Bij belanghebbende en anderen is huiszoeking gedaan waarbij voorwerpen behorend tot de inventaris van een laboratorium en bescheiden in beslag zijn genomen.

2.3. Bij arrest van 15 december 1992, parketnr. 00.000000.00, heeft de strafkamer van dit Hof bewezen verklaard, samengevat weergegeven, dat belanghebbende in de periode mei - juni 1991 tezamen met anderen opzettelijk een hoeveelheid van ongeveer 30.000 capsules met een stof bevattende MDA heeft bereid, dat belanghebbende op 11 oktober 1991 opzettelijk ongeveer 11,85 gram van een stof bevattende MDA aanwezig heeft gehad en dat belanghebbende op 11 oktober 1991 om het opzettelijk vervaardigen van MDA voor te bereiden of te bevorderen, voorwerpen en stoffen voorhanden heeft gehad, waarvan hij wist dat die voorwerpen en stoffen bestemd waren tot het plegen van dat feit. Met betrekking tot het verweer van belanghebbende dat jegens hem onrechtmatig is gehandeld doordat zijn telefoon is afgetapt, heeft de strafkamer onder meer overwogen, samengevat weergegeven, dat er door twee C.I.D.-informanten tussen juli 1989 en november 1990 melding is gemaakt van betrokkenheid van belanghebbende bij levering van grondstoffen voor vervaardiging van amfetamine aan bekende amfetaminehandelaren, dat belanghebbende persoonlijk en telefonisch contact onderhield met die amfetaminehandelaren en in november 1990 betrokken was bij een gepland amfetamine-transport. Met betrekking tot de straftoemeting heeft de strafkamer onder meer overwogen dat het Hof het tenlastegelegde bijzonder ernstig acht, aangezien belanghebbende - met het oogmerk om grote winsten te behalen - de initiatiefnemer is geweest tot het opzetten van een laboratorium voor de productie van MDA, daarvoor de dekmantel van zijn eigen bedrijf heeft gebruikt, medewerkers heeft geworven en na een periode van experimenteren daadwerkelijk een hoeveelheid van 30.000 capsules met een stof bevattende MDA heeft geproduceerd. Te dezer zake is belanghebbende veroordeeld tot, samengevat weergegeven, een gevangenisstraf voor de tijd van drie jaar, waarvan zes maanden voorwaardelijk, onder aftrek van voorarrest.

2.4. Uit een aan het arrest van de strafkamer van het Hof ten grondslag liggend proces-verbaal van de Regionale tactische recherche blijkt dat belanghebbende in 1991 bij de firma B B.V. 36,8 kilogram Piperonal heeft besteld en geleverd gekregen. Piperonal wordt beschouwd als de werkzame grondstof voor XTC en aanverwante artikelen. Eén kilogram Piperonal komt overeen met één kilogram gereed product. De capsules waarin belanghebbende XTC en vergelijkbare producten produceerde en verkocht bevatten 0,1 tot 0,5 gram gereed product. Gemiddeld bevatten deze capsules 0,35 gram gereed product. De verkoopopbrengst van een capsule bedroeg ongeveer ƒ 15.

2.5. Belanghebbende heeft met dagtekening 9 juli 1992 aangifte gedaan voor het onderhavige jaar. Deze aangifte is bij de Inspecteur binnengekomen op 13 juli 1992. In zijn aangifte maakt belanghebbende melding van een winst uit zijn onder de naam A gedreven onderneming van ƒ 45.729. Van enig resultaat uit de productie of handel in verdovende middelen wordt geen melding gemaakt.

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1. Tussen partijen is in geschil het antwoord op de volgende vragen:

3.1.1. Heeft de Inspecteur terecht de zogenoemde omkering van de bewijslast toegepast wegens het niet doen van de vereiste aangifte?

3.1.2. Mag van belanghebbende worden verlangd dat hij bewijst dat hij voor niet meer dan ƒ 40.000 aan XTC-pillen heeft verkocht?

3.1.3. Moet op basis van het strafrechtelijk onderzoek dat tegen belanghebbende is ingesteld worden geconcludeerd dat hij voor niet meer dan ƒ 40.000 aan XTC-pillen heeft verkocht?

3.1.4. Mocht de Inspecteur bij zijn schatting van de hoogte van de winst van belanghebbende uitgaan van de inkoop van 36,8 kilogram Piperonal en de daaruit te bereiden hoeveelheid XTC-pillen?

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Zij hebben daaraan ter zitting toegevoegd:

4. Overwegingen omtrent het geschil

4.1. Belanghebbende verzet zich tegen toepassing van de zogenoemde omkering van de bewijslast, stellende dat van hem niet mocht worden verlangd dat hij zou meewerken aan de tegen hem ingestelde strafvervolging door aangifte te doen van de voordelen behaald uit de handel in verdovende middelen. Dit betoog faalt. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 27 februari 2004, nr. 37 465, onder meer gepubliceerd in BNB 2004/225, geoordeeld dat de omstandigheid dat ten tijde van de vragen van de inspecteur een strafvervolging tegen de belanghebbende is ingesteld, hem niet ontheft van de in artikel 47 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR) neergelegde, voor een ieder geldende verplichtingen tot informatieverstrekking ten behoeve van de belastingheffing te zijnen aanzien. Dienovereenkomstig geldt, naar het oordeel van het Hof, dat de belastingplichtige niet wordt ontheven van zijn verplichting om de vereiste aangifte te doen, door de omstandigheid dat tegen hem een strafvervolging is ingesteld.

4.2. Vaststaat dat belanghebbende in elk geval een opbrengst van ƒ 40.000 niet in de door hem ingediende aangifte heeft verwerkt. Deze opbrengst is zowel relatief als absoluut bezien aanzienlijk. Hiervan uitgaande stelt de Inspecteur terecht dat belanghebbende de vereiste aangifte niet heeft gedaan en dat het beroep moet worden verworpen tenzij gebleken is, dat en in hoeverre, de uitspraak op bezwaar onjuist is.

4.3. Belanghebbende stelt voorts dat hij door zijn vrijheidsbeneming en de inbeslagneming van diverse bescheiden, niet over de benodigde gegevens beschikte om aangifte te kunnen doen. Dit betoog faalt reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag omdat vaststaat dat belanghebbende met dagtekening 9 juli 1992 aangifte heeft gedaan. Voor zover belanghebbende bedoelt te stellen dat hij in zijn aangifte geen opgaaf kon doen van het resultaat behaald met de productie van en de handel in verdovende middelen, wordt die stelling door het Hof verworpen. Tot de stukken van het geding behoren lijsten met in beslag genomen goederen. Daartoe behoren weliswaar enkele agenda's, aantekeningen en facturen, maar uit die lijsten blijkt niet dat een enigszins samenhangende administratie in beslag genomen is. Ook overigens is niet gebleken van het bestaan van een zodanige administratie. Voorts heeft belanghebbende na de beëindiging van de strafzaak en teruggaaf van de in beslag genomen bescheiden, geen nadere opstelling van het resultaat uit de productie en verkoop van verdovende middelen ingebracht, terwijl hij hiertoe wel de gelegenheid had. In dit verband is niet zonder betekenis dat belanghebbende in zijn aanvullend beroepschrift doet stellen dat zijn gemachtigde in de gelegenheid is gesteld de stukken uit de voormalige strafzaak tegen belanghebbende te bestuderen. Uit het voorgaande leidt het Hof af dat het niet de inbeslagneming van bescheiden is geweest die eraan in de weg stond dat belanghebbende aangifte deed van zijn resultaat uit de productie en handel van verdovende middelen, doch veeleer het niet voeren van een deugdelijke administratie ter zake van die activiteiten.

4.4. Belanghebbende bestrijdt verder de stelling van de Inspecteur dat het op de weg van belanghebbende ligt om aan te tonen dat hij niet meer dan voor ƒ 40.000 aan XTC-pillen heeft verkocht. Belanghebbende stelt dat het onmogelijk is om aan deze negatieve bewijslast te voldoen, en dat dit bewijs daarom niet van hem verlangd kan worden. Aldus miskent belanghebbende echter de strekking van de in artikel 25, lid 6, en artikel 29 (oud) van de AWR neergelegde regeling ter zake van de zogenoemde omkering van de bewijslast. Doordat belanghebbende tekortgeschoten is in zijn verplichting tot het doen van de vereiste aangifte is het voor de Inspecteur evenzeer onmogelijk om te kunnen controleren of belanghebbende wel meer dan ƒ 40.000 aan XTC-pillen heeft verkocht. De gevolgen van de hieruit voortvloeiende onmogelijkheid om de werkelijke omzet en winst te achterhalen, moeten voor rekening van belanghebbende komen.

4.5. Ten slotte stelt belanghebbende dat er slechts één keer voor ƒ 40.000 aan XTC-pillen is verkocht en dat de productie verder nimmer het experimentele stadium te boven is gekomen, waardoor een berekening van de omzet en de winst op basis van de ingekochte hoeveelheid Piperonal, mede door de inbeslagneming van een restant van deze stof, geen redelijke schatting van de winst oplevert. Dienaangaande stelt het Hof voorop dat een berekening van de omzet op basis van de ingekochte hoeveelheid grondstoffen in een geval als het onderhavige in beginsel een goed uitgangspunt voor een redelijke schatting van de bruto omzet vormt. De stelling van belanghebbende dat een aftrek moet worden toegepast vanwege de bij inbeslagneming nog aanwezige hoeveelheid Piperonal kan hem niet baten omdat de Inspecteur hiertegenover gemotiveerd stelt dat belanghebbende ook uit andere, niet traceerbare bronnen over deze grondstof moet hebben beschikt. Belanghebbende is er niet in geslaagd het tegendeel overtuigend aan te tonen. Evenmin is belanghebbende er in geslaagd om overtuigend aan te tonen dat de productie het experimentele stadium niet is ontstegen. Het Hof is daarom van oordeel dat ook in het onderhavige geval de schatting van de bruto omzet op basis van de traceerbare inkoop van Piperonal tot een redelijke benadering van het behaalde resultaat leidt. Belanghebbende heeft geen afzonderlijke grieven aangevoerd tegen de op de geschatte bruto omzet in mindering te brengen kosten, zodat ook de benadering van het resultaat behaald met de productie en handel in verdovende middelen in stand moet blijven.

4.6. Op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen is het Hof van oordeel dat het gelijk aan de zijde van de Inspecteur is. Diens uitspraak moet in stand blijven.

5. Proceskosten

Nu het beroep moet worden verworpen acht het Hof geen termen aanwezig voor veroordeling van de Inspecteur tot een tegemoetkoming in de kosten die belanghebbende in verband met het beroep heeft moeten maken.

6. Beslissing

Het Hof bevestigt de bestreden uitspraak.

Aldus gedaan op 28 augustus 2008 door R.J. Koopman, voorzitter, N. van Beelen en J.W. Zwemmer, in tegenwoordigheid van M.A.M. van den Broek, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken.

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

In het beroepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.