Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-09-2008, BG4130, 04/01682

BELASTINGKAMER

Nr. 04/01682

1.2. Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij het Hof.

Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 37.

De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

2.8. Nadat het in 2.7 bedoelde arrest van het Gerechtshof te

's-Hertogenbosch door de Hoge Raad was gecasseerd en het geding was verwezen naar het Gerechtshof te Arnhem, wees dat Hof op 18 juni 2003 arrest waarbij het in 2.6. bedoelde wederrechtelijk verkregen voordeel werd gesteld op "f 553.042,- (€ 279.051,32)", en het door belanghebbende aan de Staat te betalen bedrag mede gezien de onwenselijk lange duur van de procedure nader werd gesteld op € 225.000.

Belanghebbende

Zitting 9 november 2006

De ingebrachte telstroken waren niet in beslag genomen. Zij behelzen alle transacties met de C Bank. De administratie is in april 1996 in beslag genomen, en van juni 1996 tot februari 1999 ben ik gedetineerd geweest. De administratie is pas in december 2002 teruggegeven.

Als toelichting op de pleitnota dient het volgende. De strafzaak handelde over kluisvoorraadlijsten welke benodigd waren voor het verkrijgen van de benodigde vergunningen van B. Het wisselkantoor is 13 à 14 maanden open geweest. Er is nooit een balans opgemaakt. Het resultaat is in één maal behaald. Eigenlijk kan de voorziening alleen gevraagd worden voor 1996.

Het is niet zo dat als de kluisvoorraadlijsten onjuist zijn de administratie fiscaal gezien ondeugdelijk is. Daarvoor is veeleer benodigd dat de totale voorraad D-Marken onjuist is vastgesteld. Welk deel daarvan in de kluis lag is minder van belang.

Ik betwist de stelling van de Inspecteur dat het systeem vermeldt dat aanmaningen zijn verzonden voor het doen van aangifte.

Tegen de eind 1998 opgelegde aanslagen is binnen twee weken bezwaar gemaakt.

Het enige materiële geschilpunt dat de Inspecteur en mij gescheiden houdt betreft de vraag of een voorziening ten laste van de winst mag worden gevormd. Ik vind dat dat mag en daarvan uitgaande wordt het belastbare inkomen negatief en moet er een verliesbeschikking komen.

Weliswaar was in 1996 nog geen ontnemingsvordering ingesteld maar de inbeslagname had reeds plaatsgevonden en op de zittingsdag welke nog in 1996 viel heeft het Openbaar Ministerie bekend gemaakt dat de ontnemingsvordering zou worden ingesteld.

Zitting 12 oktober 2007

De Inspecteur heeft alle stukken gekregen. Ik heb drie weken moeten werken om dat tot stand te brengen.

De omzet is volledig bij de C Bank gedaan. Deze omzet staat vast. Het geschilpunt gaat hier over de te hanteren koers. Het geld is in beslag genomen. Het staat voor mij vast dat ik dan een voorziening mag vormen. De aanslagen moeten niet worden gebaseerd op het rapport van het BFO, maar veeleer op de administratie. De te hanteren koersen staan op de kassarollen.

Op uw vraag over ontbrekende kwitanties en of de onderliggende transacties soms drugsgerelateerd waren zoals ik in de strafzaak heb gezegd, antwoord ik dat inderdaad sommige bonnen niet in de administratie van de C Bank zaten. Die betroffen transacties van gewone klanten, het betroffen geen drugsgerelateerde transacties.

Ik ben het eens met de omschrijving van het geschil zoals door het Hof gegeven: in geschil is in de eerste plaats de vraag omtrent de bewijslast, daarnaast de vraag of een voorziening mag worden gevormd - welke vraag ik bevestigend beantwoord en welke vraag niets met de omkering van de bewijslast heeft te maken, en ten slotte of de nu aangeleverde cijfers een correct beeld van de onderneming vormen.

Niet al het geld is in beslag genomen, dat is slechts gebeurd ten aanzien van het het thuis gevonden geld. Op de vraag van het Hof naar de grondslag van de ontnemingsvordering antwoord ik dat daar geen goede verklaring voor was. De vordering is verwerkelijkt in 2003.

De koers van 0,004978 heeft niets met de Duitse bank te maken. De aan- en verkoop betreft de zaak welke is bedoeld op blad 48 van het rapport van het BFO. De koers 0.0022 betreft hetgeen naar de Duitse bank is gegaan. De verkopen in de zaak staan in de administratie. Bij de Duitse bank heb ik een lagere winstmarge.

Als er twee loketten zijn, behoeven die niet beide open te zijn. Het moet duidelijk zijn dat de marge 0,0022 is; uit de kassabonnen blijkt geen koers die zelfs maar in de buurt van 0,004978 komt.

De Inspecteur

Zitting 9 november 2006

Ik heb weinig op te merken naar aanleiding van de stukken die ik van belanghebbende kreeg. Die stukken bestonden grotendeels uit drie delen: A. reeds bekende brieven, B. mij onbekende inventarislijsten en C. telstroken waarvan de betekenis mij ontgaat - dat zouden zeer wel de telstroken kunnen zijn welke belanghebbende mij tijdens het hoorgesprek toonde.

De aangiftebiljetten zijn verstuurd 26 februari 1996 (1995) en 26 februari 1997 (1996), beide naar het adres waar belanghebbende bij de GBA stond ingeschreven welk adres overeenkwam met dat genoemd in het p-v van de strafzaak. Ook de aanmaningen zijn naar dat adres verstuurd. Er is niets bekend over een fout in de verzending toentertijd. De biljetten zijn nooit retourgekomen.

Bij het verstrijken van de aanslagtermijn moest de inspecteur de aanslag opleggen. Hij wist dat er een strafzaak liep en dat er geld in beslag was genomen. De aanslagen zijn toen opgelegd waarbij het totale resultaat tijdsevenredig aan de jaren is toegerekend.

Ik ontken dat de vraag of een voorziening mag worden gevormd, het enige geschilpunt is. Ook de hoogte van het resultaat is in geding. Belanghebbende gaat uit van een veel te lage koers uit hoofde van transacties. We zijn het wel eens over het aantal transacties. De inspecteur heeft daarop de door het BFO gehanteerde koers toegepast. De koers die belanghebbende hanteert is niet gemotiveerd of onderbouwd. Hij heeft aangeboden een doos met bescheiden te overleggen, maar daarop is de inspecteur niet ingegaan.

Het rapport van het BFO gaat uit van niet in de omzet opgenomen gerealiseerde transacties ten belope van f. 527.000. Het is zeer wel mogelijk dat er nog veel meer transacties buiten de omzet zijn gehouden. Weliswaar is het rapport niet ten behoeve van de fiscale winstbepaling opgesteld, maar het kan toch dienstig zijn daarvoor.

Opmerkelijk is dat belanghebbende zoveel geld in zijn woonhuis bewaarde, terwijl het kantoor toch goed beveiligd was en over een kluis beschikte. De herkomst van dat geld stond niet vast, het was niet opgeborgen in cassettes met lijsten, het werd verspreid over de woning aangetroffen. Als dat geld van het kantoor afkomstig zou zijn, dan had het voor de hand gelegen dat er verantwoording van zou zijn afgelegd, met kasafsluitingen en lijsten.

Wij komen niet toe aan de vorming van een voorziening want er is sprake van privé-onttrekkingen. Het verlies uit de ontnemingsvordering valt in 2003 en dan is carry-back met de onderhavige jaren niet aan de orde.

Zitting 12 oktober 2007

Belanghebbende stelt dat het gehele dossier mij ter beschikking is gesteld. Het probleem dat ik daarbij had betrof niet de omvang van het geheel, maar juist de aard van de stukken (telstroken, kassastroken enz.) en de manier waarop de koerswinst is bepaald. Er is geen touw aan vast te knopen. Ik kan op basis van een en ander niet een duidelijk inzicht krijgen omtrent de hoogte van de winst.

Wij zijn het eens over de kosten. Er zit echter een kleine telfout in: de kosten moeten zijn € 499.372 (dat is gelijk aan f 1.600.472).

Het standpunt in de laatste brief ligt vast. Een deel van rubriek 2 is volgens het rapport van het BFO niet verantwoord. Er is verschil tussen de marge welke door belanghebbende is gebruikt en die welke de C Bank gebruikte. De koers van belanghebbende, 0,0022, is een geschat gemiddelde waaraan geen onderbouwing ten grondslag ligt. De kassabonnen betreffen alleen loket 2. In het rapport van het BFO wordt ook een loket 1 genoemd. Een compleet inzicht van de transacties met de C Bank is pas verkregen doordat deze bank de gegevens heeft verstrekt. In de administratie van belanghebbende waren 923 transacties weggelaten. Zowel de primaire bescheiden als de vastlegging in de voorraadlijsten ontbrak.

Hof Den Bosch heeft geoordeeld dat belanghebbende een financieel voordeel heeft genoten. Hof Arnhem heeft bepaald dat een wederrechtelijk voordeel is genoten.

Voor de berekening van de financiële winst heb ik de stukken van de accountant genomen. De koerswinst heb ik niet geaccepteerd voor dat deel dat niet in de administratie was opgenomen. Het gemiddelde bedrag van de wisseltransacties lag boven de f 100.000. De marges van 0,0022 en 0,004782 betroffen andere transacties. Het wisselkantoor is langer open geweest en ik heb derhalve daarvoor een verhoging toegepast. Ik heb mij volledig gebaseerd op het rapport van het BFO. Ik blijf erbij dat de bewijslast moet worden omgekeerd, alsmede dat de aanslag tot een redelijke hoogte is opgelegd.

Op de vraag van het Hof of er een voorziening mag worden gevormd antwoord ik dat rekening gehouden mag worden met een nagekomen bedrijfslast wanneer definitief vaststaat dat belanghebbende het in beslag genomen bedrag kwijt is. Dat is in 2003.

Op de vraag van het Hof hoe ik ben omgegaan met de omstandigheid dat een deel van de omzet niet naar de C Bank is gebracht doch rechtstreeks weer is verkocht antwoord ik dat te dier zake geen correctie is aangebracht.

3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraken en vernietiging van de aanslagen onder vaststelling van compensabele verliezen van € 41.680 voor 1995 en van € 22.977 voor 1996.

De Inspecteur concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraken en verhoging van de bestreden aanslagen tot aanslagen naar een belastbaar inkomen voor 1995 van € 232.057 en een belastbaar inkomen voor 1996 van € 120.412, waarmee hij, naar het Hof aanneemt, bedoelt te concluderen tot ongegrondverklaring van het beroep.

4.2.2. Het argument dat belanghebbende aanvoert ter ondersteuning van zijn in 4.1.2. aangeduide stelling komt naar het Hof begrijpt hierop neer dat, nu in het tot de stukken van het geding behorende rapport van het BFO niet is gesteld dat belanghebbende de vereiste administratie niet heeft gevoerd, ervan uitgegaan moet worden dat de administratie voldeed aan de daaraan te stellen eisen. Deze stelling wordt door het Hof verworpen. Het doel van het onderzoek van het BFO was niet te bepalen of belanghebbende had voldaan aan zijn fiscale administratieve verplichtingen, maar veeleer het vaststellen of belanghebbende een wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten, en zo ja, wat de omvang daarvan was. Aan de omstandigheid dat het BFO niet heeft vastgesteld of de administratie voldeed aan de daaraan volgens het belastingrecht te stellen eisen, kunnen daarom geen conclusies worden verbonden.

In het rapport van het BFO is neergelegd dat 923 transacties tot een totaalbedrag van DM 95.048.052,43 buiten de administratie van A zijn gehouden. Belanghebbende bestrijdt de juistheid hiervan, stellende dat de omzet van het grenswisselkantoor volledig in de administratie is verantwoord, omdat alle stortingen bij C Bank bekend zijn. Het enige gebrek dat volgens belanghebbende aan zijn administratie kleefde is dat een deel van de bij C Bank gestorte bedragen, niet in de ten behoeve van B bijgehouden voorraadlijsten was verantwoord. Naar het Hof begrijpt werd door middel van deze voorraadlijsten de hoeveelheid contant geld, in binnenlandse en buitenlandse valuta, bijgehouden. Deze voorraadlijsten vormden aldus in zekere zin de kasadministratie van de onderneming. De gestelde omstandigheid dat deze voorraadlijsten ten behoeve van B werden bijgehouden, staat er niet aan in de weg deze lijsten te rekenen tot de administratie van belanghebbende, in de zin van artikel 52 AWR. Deze voorraadlijsten moeten worden gerekend tot de gegevensdragers die inzicht verschaffen in de rechten en verplichtingen en de voor de belastingheffing overigens van belang zijnde gegevens van de belastingplichtige. Nu belanghebbende een zowel in absolute als in relatieve zin zeer substantieel deel van zijn omzet niet heeft verantwoord in die voorraadlijsten, voldoet zijn administratie niet aan de daaraan volgens artikel 52 AWR te stellen eisen. Dit gebrek is van zodanige ernst dat toepassing van het bepaalde in artikel 27e AWR op zijn plaats is. In dit verband is van belang dat het Hof aannemelijk acht de stelling van de Inspecteur dat weliswaar alle stortingen bij de C Bank aan het BFO bekend waren, maar dat dit niet komt doordat al die stortingen waren verwerkt in de administratie van belanghebbende. Het volledige overzicht in die stortingen is verkregen doordat de C Bank, na een internationaal rechtshulpverzoek, de desbetreffende gegevens aan de Nederlandse autoriteiten heeft verstrekt. Deze stelling vindt bevestiging in het gestelde op bladzijde 8 van het rapport van het BFO en in de omstandigheid dat belanghebbende in de tegen hem gevoerde strafzaak zich heeft verzet tegen de toelaatbaarheid als bewijs van de door C Bank verstrekte gegevens. Zouden deze gegevens reeds in zijn in beslag genomen administratie zijn terug te vinden, dan was dit verzet zinloos geweest. Voorts is van belang dat door de Inspecteur onweersproken is gesteld dat de afspraken omtrent de berekende provisie met betrekking tot de 923 transacties die buiten de administratie zijn gehouden niet in die administratie zijn aangetroffen en dat ook anderszins uit de administratie niet is af te leiden welke provisie ter zake van die transacties is bedongen. Nu juist de hoogte van deze provisies - ook wel koerswinst genoemd - is in deze zaak in geschil. Het ontbreken van inzicht daaromtrent in de administratie van belanghebbende vormt een ernstig gebrek en maakt dat die administratie niet kan dienen als basis voor de winstberekening. Belanghebbende heeft in de loop van de procedure diverse bescheiden ingebracht welke met name bestaan uit kopieën van telstroken, maar naar het oordeel van het Hof worden daarmee de gebreken in de administratie niet opgeheven. Het Hof overweegt hierbij dat die bescheiden geen administratie in de hierbedoelde zin opleveren welke kan dienen als basis voor de winstberekening, en voorts dat de inhoud van die bescheiden aanleiding geeft tot gerede twijfel of die bescheiden volledig zijn reeds omdat die telstroken betrekking hebben op loket 2 terwijl uit het rapport van het BFO blijkt dat er ook een loket 1 was.

4.5.1. Tussen partijen staat vast dat in 1996 gelden tot een bedrag van f 527.325 (€ 239.289) bij belanghebbende in beslag zijn genomen en dat in 1996 tevens aan belanghebbende door het Openbaar Ministerie is meegedeeld dat een ontnemingsvordering zou worden ingesteld ter zake van een wederrechtelijk verkregen financieel voordeel. Bij vonnis van de Rechtbank Y van 15 oktober 1996 is belanghebbende veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes jaren wegens onder meer het verwerven, voorhanden hebben of overdragen van gelden waarvan hij wist of moest vermoeden dat die van misdrijf waren verkregen. Onder die omstandigheden is naar het oordeel van het Hof de vorming van een voorziening ten laste van de winst gerechtvaardigd en ook geboden, nu de toekomstige last uit hoofde van het (eventuele) vonnis strekkende tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen financiële voordeel zijn oorsprong vindt in gebeurtenissen welke plaatsgevonden hadden voor 31 december 1996, te weten de inbeslagname en de aanzegging van de ontnemingsvordering, voorts dat die lasten kunnen worden toegerekend aan perioden voor die datum reeds omdat bedoelde inbeslagneming en aanzegging van ontnemingsvordering zijn opgeroepen door gebeurtenissen welke eerder plaats hadden, bestaande uit de strafbare feiten waarvoor belanghebbende nog in 1996 was veroordeeld alsmede de verwerving van voordeel uit die strafbare feiten, en ten slotte dat er een redelijke mate van zekerheid bestond dat die last zou worden verwerkelijkt omdat belanghebbende reeds in 1996 strafrechtelijk was veroordeeld en gesteld noch gebleken is dat destijds moest worden aangenomen dat die veroordeling in hoger beroep geen stand zou houden. Het Hof overweegt daarbij dat tevens rekening moet worden gehouden met de omstandigheid dat na balansdatum 31 december 1996 doch vóór het definitief vaststaan van de aanslag over de betrokken jaren tevens de hierbedoelde ontnemingsvordering door de Rechtbank Y bij vonnis van 15 december 1998 is toegewezen, welk vonnis in hoger beroep door het Gerechtshof Arnhem van 18 juni 2003 ten dele is bekrachtigd.

Het Hof verwerpt de redenering van de Inspecteur ter zake, hierop neerkomende dat belanghebbende eerst in 2003 rekening mag houden met een nagekomen bedrijfslast voor het bedrag van de uit de toewijzing van de ontnemingsvordering door het Gerechtshof te Arnhem voortvloeiende betalingsverplichting, waarbij de vraag of en in hoeverre bij de bepaling van het belastbare inkomen van belanghebbende voor 2003 ter zake nog rekening gehouden moet worden met een nagekomen bate.

Nu het beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.

Het Hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 3,5(punten) x € 322,= (waarde per punt) x 1,5 (factor gewicht van de zaak) is € 1690,50, vermeerderd met een bedrag aan reis- en verletkosten van belanghebbende zelf ad € 64, is in totaal € 1750,50.

Het Hof:

- verklaart het beroep gegrond,

- vernietigt de bestreden uitspraak,

- vermindert de aanslagen tot aanslagen berekend naar belastbare inkomens van € 75.024 voor 1995 en € 38.157 voor 1996,

- gelast dat aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 37,

- veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1750,50, en

- wijst de Staat aan als de rechtspersoon die het griffierecht en de proceskosten moet vergoeden.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in

cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd.

Na het instellen van beroep ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.