Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 17-10-2008, BG9635, 07/00341

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH

Sector belastingrecht

mevrouw X, wonende te Y,

hierna: belanghebbende,

de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z van de rijksbelastingdienst,

hierna: de Inspecteur

1.3. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof.

Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 106.

De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

De ondergetekenden:

1. B, geboren te C op 2 augustus 1946, hierna te noemen de vennoot sub 1;

2. D, geboren te E op 6 september 1949, hierna te noemen de vennoot sub 2;

beiden wonende te ---- -- Y aan de F-straat 21;

in aanmerking nemende;

dat tussen de vennoten een burgerlijk huwelijk naar Nederlands recht is voltrokken, welk huwelijk nog voortduurt;

dat de vennoten gehuwd zijn zonder het maken van huwelijkse voorwaarden;

dat de vennoot sub 1 sedert jaren voor eigen rekening en risico een montagebedrijf uitoefent;

dat de vennoot sub 2 op basis van gelijkwaardigheid werkzaamheden verricht ten behoeve van voornoemd bedrijf van de vennoot sub 1;

dat tot deze werkzaamheden alle voorkomende handelingen behoren, waaronder begrepen het mede bepalen van het ondernemersbeleid, het aangaan van rechtshandelingen en het nemen van ondernemersbeslissingen, alles voor zover zulks past binnen het doel van de bedrijfsuitoefening;

dat de vennoten sub 1 en sub 2 derhalve het bedrijf gezamenlijk uitoefenen;

dat de vennoten voornemens zijn met betrekking tot de gevolgen van de inbreng in deze vennootschap gebruik te maken van de in artikel 17 lid 2 aanhef en sub b van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 geregelde faciliteit;

dat het de vennoten wenselijk is voorgekomen de tussen hen bestaande onderlinge rechtsverhouding schriftelijk vast te leggen;

zijn met elkaar op zakelijke grondslagen een overeenkomst van vennootschap onder firma aangegaan, welke wordt beheerst door de volgende voorwaarden en bepalingen;

Deze overeenkomst van vennootschap onder firma heeft tot doel de gezamenlijke uitoefening van een montagebedrijf in de ruimste zin van het woord.

Het bedrijf van de vennootschap is gevestigd te Y en wordt uitgeoefend onder de naam "G".

In de vennootschap is op 1 januari 1992 ingebracht:

A. door de vennoot sub 1:

1. de eigendom van alle roerende zaken, de vorderingsrechten, het kasgeld en de eventueel aanwezige goodwill, (...)

2. zijn volle arbeid, vlijt, kennis en zakelijke relaties.

B. door de vennoot sub 2:

haar volle arbeid, vlijt, kennis en zakelijke relaties.

1. de vennoten hebben gezamenlijk het bestuur over de vennootschap, haar activiteiten en het vennootschapsvermogen. De vennoten zijn hoofdelijk verbonden voor de verbintenissen van de vennootschap.

2. De vennoten zijn bevoegd alle rechtshandelingen voor rekening van de vennootschap te verrichten, die redelijkerwijze tot het doel van de vennootschap en het normale bestuur dienstbaar kunnen zijn, echter met dien verstande, dat de medewerking van alle vennoten is vereist voor:

a. het verwerven of vervreemden van onroerende goederen

of het vestigen van zakelijke rechten daarop;

b. het huren of verhuren van onroerende goederen of

anderszins verschaffen van gebruik of genot daarvan,

onder welke titel dan ook;

c. het doen stichten, slopen of verbouwen van gebouwd

onroerend goed;

d. het kopen, verkopen, huren of verhuren, en tot

zekerheid doen strekken van bedrijfsmiddelen, een

belang ter grootte van f 5.000 (zegge: vijfduizend

gulden) te boven gaande;

e. het aangaan van overeenkomsten van geldlening,

kredietovereenkomsten, borgtochten of het kopen op

afbetaling, waaronder niet begrepen rechtshandelingen

met de bankier van de vennootschap, indien en voor

zover het normale handelingen voortvloeiend uit een

rekening-courantverhouding betreft;

f. het optreden in recht, zowel eisende als verwerende -

behalve wanneer het conservatoire maatregelen

betreft, of maatregelen die geen uitstel gedogen -

het aangaan van dadingen, compromissen of akkoorden,

alsmede het zich onderwerpen aan bindend advies of

arbitrage, anders dan als rechtsgevolg van

toepasselijk algemene voorwaarden;

g. het aangaan of beëindigen van arbeidsovereenkomsten

betreffende werknemers met een bruto-salaris boven de

loongrens van de Ziekenfondswet of een dienstverband

van meer dan een jaar betreffende;

h. het geven of intrekken van een last aan de accountant

van de vennootschap;

i. het deelnemen in, het overnemen van, het beheer

voeren over, het aanvaarden van het bestuur over, en

het vestigen en opheffen van filialen;

j. het verlenen, wijzigen of intrekken van een algemene

of bijzondere volmacht aan werknemers van de

vennootschap om ten name van de vennootschap

rechtshandelingen aan te gaan;

k. het vestigen van pensioenrechten ten behoeve van

werknemers van de vennootschap;

l. het aannemen van of het inschrijven op werk dat door

of na inschrijving wordt gegund;

m. het aangaan van andere dan de hiervoor sub a tot en

met l vermelde rechtshandelingen, alleen of te zamen

met rechtstreeks daarmee samenhangende

rechtshandelingen, een belang van f 5.000 (zegge:

vijfduizend gulden) te boven gaande, of waardoor de

vennootschap voor langer dan zes maanden wordt

gebonden.

Rechtshandelingen met dezelfde wederpartij binnen zes maanden aangegaan, worden als één rechtshandeling beschouwd.

(...)

A. Het normale jaarlijkse resultaat uit gewone bedrijfsuitoefening van de vennootschap wordt steeds verdeeld.

de vennoot sub 1 ontvangt of draagt zestig procent (60%);

de vennoot sub 2 ontvangt of draagt veertig procent (40%).

B. De buitengewone baten of lasten, waaronder begrepen overdrachts- of stakingswinsten, dan wel verliezen worden als volgt verdeeld:

Hetgeen resteert wordt als volgt verdeeld:

de vennoot sub 1 ontvangt of draagt vijftig procent (50%);

de vennoot sub 2 ontvangt of draagt vijftig procent (50%).

C. De aanspraken op investeringsaftrek dan wel andere bedrijfsmatig verstrekte bijdragen of investeringsfaciliteiten worden als volgt verdeeld:

de vennoot sub 1 ontvangt zestig procent (60%);

de vennoot sub 2 ontvangt veertig procent (40%);

De verdeling van het bedrijfsresultaat kan in onderling overleg worden gewijzigd. Een dergelijke wijziging wordt schriftelijk vastgelegd.

(...)".

2.4. Belanghebbende heeft voor het onderhavige jaar aangifte gedaan naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van

€ 38.822.

1.Maken van facturen2.Verzorgen van de nacalculatie op projecten3.Verzorgen van de administratie4.Het opmaken van offerten5.Uitschenken van koffie en thee aan het personeel6.Schoonhouden van diverse ruimten7.Poetsen en wassen van de bedrijfsauto's8.Besprekingen met klanten n.a.v. uitgebrachte offerten9.Maken van inkoopafspraken en naleving van de afspraken10.Voorraadbeheer in het magazijn11.Zagen van staalplaten tezamen met echtgenoot12.Buigen en boren van beugels13.Nabrengen van materiaal14.Laden en lossen van aanhangers15.Steekproefsgewijs toetsen aan arbo- en overige veiligheidsregels16.Ontvangen van vertegenwoordigers17.Ontvangen van potentiële klanten18.Verzorgen van personeelsaangelegenheden19.Bepalen ondernemingsbeleid en nemen investeringsbeslissingen

2.8. Belanghebbende heeft in het onderhavige jaar meer dan 1.225 uren besteed aan werkzaamheden binnen de onderneming.

Belanghebbende's gemachtigde

- het urenoverzicht dat ik als bijlage 7 bij mijn beroepschrift in eerste aanleg heb gevoegd, is gemaakt naar aanleiding van het besprekingsverslag met de Inspecteur bij het bedrijfsbezoek. Tijdens de bespreking met de Inspecteur zijn de werkzaamheden van belanghebbende uitgebreid besproken;

- Belanghebbende verricht niet elke dag dezelfde werkzaamheden; de werkzaamheden variëren nogal per dag, per week en per maand;

- Om praktische redenen is belanghebbende akkoord gegaan met de in de het overzicht vermelde onderlinge verhoudingen tussen de diverse werkzaamheden. Immers, meer dan 30% hoofdwerkzaamheden is al voldoende om te voldoen aan het urencriterium;

- Het urenoverzicht bij het beroepschrift in eerste aanleg is uitgangspunt geweest bij de Rechtbank en de Inspecteur was het toen eens met de relatieve verhoudingen die voortvloeien uit het overzicht;

- De door belanghebbende verrichte werkzaamheden staan verder niet ter discussie. Wel staat ter discussie of de werkzaamheden als ondersteunend zijn aan te merken of niet;

- De verschillen tussen de beschrijvingen van de werkzaamheden genoemd in het beroepschrift en de pleitnota, zijn nuanceverschillen. Het betreffen dezelfde werkzaamheden;

- De werkzaamheden die worden beschreven als het maken van facturen, zijn administratief van aard;

- Het technisch inzicht is meer bij de echtgenoot van belanghebbende aanwezig, maar ook bij belanghebbende zelf. Belanghebbende gaat berekenen wat een project gaat kosten en zij doet ook de nacalculatie.

Belanghebbende

- Bij het verzorgen van de nacalculatie kijk ik het gehele project na om te beoordelen of alle posten met het project te maken hebben. Die nacalculatie voeg ik bij het afgesloten project en dit gaat naar het archief. Nacalculatie is altijd noodzakelijk. Ook bij aanneming van werk tegen een aanneemsom;

- Wij streven naar een winstpercentage van 8%. Het is immers volumebouw waar we ons mee bezig houden. De marge op de materialen is de hoogste winst voor ons bedrijf. Ook voor de werknemers hanteren we een winstpercentage van 8%;

- Als mijn echtgenoot zou komen te overlijden, dan zet ik het bedrijf zelf voort;

- Voor wat betreft de als "besprekingen met klanten" omschreven werkzaamheden, merk ik het volgende op. Eerst moet je een klant binnenhalen en pas daarna kun je feitelijk platen gaan schroeven. Ik maak naar aanleiding van de technische opmeting door mijn echtgenoot een offerte. Vervolgens ga ik met de klant in gesprek over die offerte en haal de opdracht binnen, of niet;

- Het verslag van het bedrijfsbezoek geeft naar mijn mening al voldoende inzicht in de ondersteunende werkzaamheden die ik verricht. Ik raak niet overtuigd van het tegendeel;

- Niet ieder project wordt aangenomen tegen een aanneemsom. Er worden ook projecten aangenomen op basis van nacalculatie;

- Voor wat betreft de als "inkoop materialen" omschreven werkzaamheden, merk ik het volgende op. Je moet als bedrijf zorgvuldig inkopen en de meters plaatmateriaal in de gaten houden. Er zijn veel aanbieders van materiaal. Ik ga op zoek naar de meest gunstige prijs. Profielbanden en profielen zijn er in allerlei soorten maten en kwaliteiten. Er zijn veel bedrijven die platen leveren. Ik voer gesprekken met vertegenwoordigers over de kwaliteit en de prijs;

- Voor wat betreft de als "steekproefsgewijs toetsen aan arbo- en overige veiligheidsregels" omschreven werkzaamheden, merk ik het volgende op. Ik houd controle op de naleving op de bouw en ik houd ook de veranderingen op dit vakgebied bij door het lezen van een vakblad (ARBO-Bouw).

Belanghebbendes echtgenoot

- Voor wat betreft de als "opmaken offertes" omschreven werkzaamheden, merk ik het volgende op. Ik doe het aantal uren en het aantal meters materiaal inschatten en vermeld dat op een kladje. Dit wordt vervolgens een prijs en mijn vrouw legt dit vast in een offerte. Ik bespreek de offerte ook nog met mijn vrouw;

- Ik werk met vaste mensen bij klussen; soms bepaalt mijn echtgenote dit en soms ik;

- Bij mijn ziekte regelt mijn vrouw de zaken met het personeel. Ik ben wel eens langere tijd ziek geweest, maar ook toen draaide het bedrijf gewoon door;

- Er zijn regelmatig gelijktijdig verscheidene projecten. Eigenlijk lopen er altijd 3 à 4 klussen tegelijkertijd. Het personeel zit verdeeld over de projecten. Zij nemen de tekeningen mee en gaan aan de slag;

- Het werk komt automatisch binnen via de aannemers waar we al jaren voor werken. We gaan als bedrijf voor kwaliteit en we hebben nog nooit geadverteerd.

De Inspecteur

- Niet in geschil is dat belanghebbende meer dan 1.225 uren heeft besteed aan de onderneming. Voor de onderlinge verhoudingen tussen de werkzaamheden en de indeling in uren, staat naar mijn mening alles open. Ik stel het aantal uren en de kwalificatie van de werkzaamheden, zoals belanghebbende die in het overzicht van de werkzaamheden heeft vermeld, ter discussie;

- Ik blijf het niet eens met de onderlinge verdeling tussen de werkzaamheden, los van hetgeen mijn collega bij de Rechtbank heeft gesteld en daarover in het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij de Rechtbank is vermeld;

- Ik merk alle werkzaamheden van belanghebbende aan als ondersteunend. De echtgenoot van belanghebbende is de ondernemer en alles wat iemand anders, zoals belanghebbende, doet, is niet anders dan ondersteunend;

- Ik betwist dat door belanghebbende offertes worden opgemaakt. Dit doet de echtgenoot van belanghebbende.

2.Verzorgen van de nacalculatie op projecten4.Het opmaken van offerten8.Besprekingen met klanten n.a.v. uitgebrachte offerten9.Maken van inkoopafspraken en naleving van de afspraken11.Zagen van staalplaten tezamen met echtgenoot12.Buigen en boren van beugels14.Laden en lossen van aanhangers15.Steekproefsgewijs toetsen aan arbo- en overige veiligheidsregels16.Ontvangen van vertegenwoordigers17.Ontvangen van potentiële klanten19.Bepalen ondernemingsbeleid en nemen investeringsbeslissingen

4.5. In hetzelfde overzicht heeft belanghebbende de volgende werkzaamheden als ondersteunend aangemerkt:

1.Maken van facturen3.Verzorgen van de administratie5.Uitschenken van koffie en thee aan het personeel6.Schoonhouden van diverse ruimten7.Poetsen en wassen van de bedrijfsauto's10.Voorraadbeheer in het magazijn13.Nabrengen van materiaal18.Verzorgen van personeelsaangelegenheden

4.6. Belanghebbende heeft de onder 4.4 en 4.5 genoemde

onderverdeling gemotiveerd onderbouwd in de van haar afkomstige stukken en door haar verklaringen ter zitting. De Inspecteur heeft de door belanghebbende gemaakte onderverdeling betwist met de enkele stelling dat hij alle werkzaamheden als ondersteunend aanmerkt. Het Hof vindt, uitgaande van hetgeen hiervoor onder 4.3 is overwogen, voldoende aanleiding belanghebbende te volgen in de door haar overgelegde overzichten van haar werkzaamheden, alsmede in de door haar aangebrachte onderverdeling van die werkzaamheden als hoofdwerkzaamheden en werkzaamheden van ondersteunende aard. Het Hof acht belanghebbende daarmee geslaagd in de op haar rustende bewijslast en acht aannemelijk dat de door haar verrichte werkzaamheden ten behoeve van het samenwerkingsverband niet hoofdzakelijk van ondersteunende aard zijn. In het bijzonder acht het Hof op grond van de geloofwaardige verklaring van belanghebbende ter zitting aannemelijk dat zij de offertes opmaakt en met de klant bespreekt.

6.2. Belanghebbende heeft, met verwijzing naar de conclusie van Advocaat-Generaal Ruiz-Jarabo Colomer van 26 oktober 2004, nummer C-376/03, verzocht om een kostenvergoeding op basis van de werkelijk gemaakte kosten. Met betrekking tot dit verzoek overweegt het Hof als volgt. Ook indien sprake is van strijd met het Europees recht vormen, naar vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie, de proceskosten een "bijkomend vraagstuk", dat naar nationaal recht moet worden beoordeeld.

Hierbij verdient aantekening dat, ook al is de regeling met betrekking tot de proceskosten aan het nationale recht overgelaten, ingevolge het gemeenschapsrecht wél, voor zover hier van belang, moet zijn voldaan aan onder meer de eis van doeltreffendheid, in die zin dat de verwezenlijking van het gemeenschapsrecht niet als gevolg van de regeling met betrekking tot de proceskosten onmogelijk of uiterst moeilijk mag zijn. Dienaangaande overweegt het Hof dat de regeling van het Besluit proceskosten bestuursrecht aan deze eis voldoet. Ingevolge deze regeling, welke wat betreft het forfaitaire karakter van de vergoeding voor proceskosten aansluit bij hetgeen ook in het burgerlijk procesrecht aan proceskosten wordt toegekend, kan blijkens artikel 8:75, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht uitsluitend het betrokken bestuursorgaan en, behoudens in geval van kennelijk misbruik van procesrecht, niet ook de belastingplichtige die een natuurlijk persoon is, in de proceskosten worden veroordeeld. Voorts bestaat in geval van bijzondere omstandigheden de mogelijkheid een hogere vergoeding voor proceskosten toe te kennen dan volgens het forfaitaire tarief geldt (vergelijk het arrest van de Eerste Kamer van de Hoge Raad van 17 december 2004, nr. C03/114HR, onder meer gepubliceerd in NTFR 2005/313).

Het Hof:

- verklaart het hoger beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak van de Rechtbank;

- verklaart het tegen de uitspraak van de Inspecteur ingestelde beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak van de Inspecteur;

- vermindert de aanslag tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 38.822;

- gelast dat de Staat aan belanghebbende het door deze ter zake van de behandeling van het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 106 vergoedt;

- veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding bij de Rechtbank en het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op in totaal € 623,83, en

- wijst de Staat aan als de rechtspersoon die de proceskosten moet vergoeden.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in

cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.