Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-11-2008, BH0817, 07/00241

Uitspraak op het hoger beroep van

tegen de mondelinge uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 22 maart 2007, nummer AWB 06/2251 in het geding tussen

X B.V., gevestigd te Y, hierna: belanghebbende,

en

de Inspecteur,

betreffende na te noemen aanslag in de vennootschapsbelasting.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2001 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 94.135, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.

1.3. Tegen deze uitspraak heeft de Inspecteur hoger beroep ingesteld bij het Hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

1.4. De zitting heeft plaatsgehad op 6 maart 2008 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

2. Feiten

2.1. De Rechtbank heeft de volgende, in hoger beroep niet bestreden, feiten vastgesteld, welke feiten het Hof als vaststaand overneemt:

2.1.1. Belanghebbende is opgericht bij notariële akte van november 2001. Haar directeur-enig aandeelhouder, de heer A, heeft ter storting op de aandelen zijn voorheen gedreven onderneming ingebracht. De resultaten van die onderneming worden vanaf 1 januari 1996 aan belanghebbende toegerekend.

2.1.2. De heer A heeft vanaf het begin van de voorperiode (1 januari 1996) tot het einde daarvan (30 november 2001) arbeid verricht en heeft daarvoor van belanghebbende, als B.V. in oprichting, jaarlijks een beloning van € 72.605 verkregen.

2.1.3. Belanghebbende en de heer A, als respectievelijk werkgever en werknemer, hebben op 30 november 2001 een pensioenovereenkomst gesloten. De in deze procedure van belang zijnde bepalingen daarvan luiden als volgt:

2.1.4. Belanghebbende heeft in het kader van deze pensioenovereenkomst een pensioenvoorziening gevormd welke per 31 december 2001 is gewaardeerd op € 129.367. Dit bedrag is in zijn geheel in 2001 ten laste van de winst gebracht.

2.1.5. De pensioenvoorziening is op grond van een eindloonstelsel gewaardeerd met inachtneming van een diensttijd die is aangevangen per 1 januari 1996. Ook is rekening gehouden met een inbouw van de zogenaamde ongehuwden AOW.

2.1.6. Ter zitting voor de Rechtbank heeft belanghebbende, zonder bezwaar van de Inspecteur, (delen van) commerciële jaarstukken van belanghebbende ingebracht. Deze jaarstukken omvatten alle jaren van de voorperiode en laten alle een pensioenvoorziening aan het einde van het kalenderjaar/boekjaar zien. De jaarstukken over het jaar 1996 zijn gedateerd op 7 juni 1997.

2.1.7. In de in 2.1.3 aangehaalde tekst van de pensioenovereenkomst (artikel 2, lid 2) wordt de diensttijd berekend vanaf het "aanvangstijdstip" welk begrip in de pensioenovereenkomst niet nader wordt gedefinieerd.

2.2. In aanvulling op de door de Rechtbank vastgestelde feiten stelt het Hof op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting de volgende feiten en omstandigheden vast:

2.2.1. De namens belanghebbende verrichte rechtshandelingen die tijdens de voorperiode zijn verricht, zijn op de gebruikelijke wijze bekrachtigd.

2.2.2. De pensioentoezegging die belanghebbende heeft gedaan aan haar bestuurder, de heer A, is schriftelijk vastgelegd met behulp van een model-pensioenbrief, die de gemachtigde van belanghebbende destijds gebruikte. Daarbij ging het om een model dat werd gebruikt vóór de inwerkingtreding (per 1 juni 1999) van de Wet fiscale behandeling van pensioenen (Wet van 29 april 1999, Stb. 211).

2.2.3. De Inspecteur heeft in verband met het geschil louter een correctie in de vennootschapsbelasting aangebracht en heeft er niet voor gekozen om (al dan niet tot behoud van rechten) één of meer naheffingsaanslagen loonbelasting aan belanghebbende op te leggen.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.4. Belanghebbende concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank. De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en bevestiging van diens uitspraak op bezwaar.

4. Gronden

Ten aanzien van het geschil:

4.1. Enerzijds wordt in de pensioenbrief uitdrukkelijk gesproken over "diensttijd". Het Hof is met de Inspecteur van oordeel dat een dienstbetrekking niet kan worden aangegaan met een vennootschap die nog niet is opgericht. Anderzijds heeft belanghebbende over 2001 een jaarrekening opgesteld, die door haar aandeelhouder is vastgesteld en aan derden (waaronder de bank) ter beschikking is gesteld. Uit die jaarrekening blijkt dat het kennelijk de bedoeling is geweest dat de heer A ook over de voorperiode pensioen zou opbouwen. Het Hof is van oordeel dat het gelijk ten aanzien van het eerste geschilpunt aan belanghebbende is. Het Hof baseert dit oordeel op de omstandigheden dat ter zitting is gebleken dat bij het vastleggen van de pensioentoezegging gebruik is gemaakt van een model-pensioenbrief, en dat de partijen die betrokken zijn bij de pensioentoezegging er van uit zijn gegaan dat dit model toereikend zou zijn. Eerst in het kader van het opmaken van de jaarrekening over 2001 is bepaald op welke wijze de pensioentoezegging daarin cijfermatig tot uiting zou moeten komen. Bij dit oordeel heeft het Hof tevens in aanmerking genomen dat de Inspecteur in zijn hoger beroepschrift te kennen heeft gegeven dat het in 1996 nog gebruikelijk was om ook de voorperiode in de pensioenopbouw te betrekken en dat hij onderkent dat belanghebbende op dat moment de bedoeling kan hebben gehad om dit feitelijk te effectueren.

4.2. Er van uitgaande dat het de bedoeling van de bij de pensioentoezegging betrokkenen partijen is geweest om de pensioenopbouw van de heer A met ingang van 1 januari 1996 te doen plaatsvinden, is het Hof van oordeel dat ook ten aanzien van het tweede geschilpunt het gelijk aan belanghebbende is. De door de Inspecteur gestelde omstandigheid dat de pensioentoezegging niet voldoet aan de voor de heffing van loonbelasting geldende voorschriften voor vrijstelling van de aanspraak, kan - wat daar overigens van zij - aan het voorgaande niet afdoen. Immers, ook een tot het loon van de werknemer te rekenen aanspraak behoort tot de lasten die bij het bepalen van de winst in aftrek komen.

4.3. Gelet op het vorenstaande, en in aanmerking nemend dat gesteld noch gebleken dat de toekenning van het pensioen een uitdeling van winst inhoudt, is het gelijk met betrekking tot beide in geschil zijnde vragen aan de zijde van belanghebbende, dient het hoger beroep van de Inspecteur ongegrond te worden verklaard en dient de uitspraak van de Rechtbank te worden bevestigd.

Ten aanzien van het griffierecht

4.4. Nu de uitspraak van de Rechtbank in stand blijft, wordt ter zake van het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep een griffierecht geheven van € 433.

Ten aanzien van de proceskosten

4.5. Nu het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep ongegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.

Het Hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 2 (punten) x € 322 (waarde per punt) x 1,5 (factor gewicht van de zaak) x 1 (factor samenhangende zaken) is € 966.

Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft gemaakt.

5. Beslissing

Aldus gedaan op 28 november 2008 door N. van Beelen, voorzitter, R.J. Koopman en A.J. van Soelen, in tegenwoordigheid van J.W.J. van der Heijden, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel