Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-12-2008, BH2300, 07/00504

Kenmerk: 07/00504

Uitspraak van de eerste meervoudige Belastingkamer

op het hoger beroep van

tegen de mondelinge uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 23 oktober 2007, nummer AWB 07/00597, in het geding tussen

belanghebbende

en

1. Ontstaan en loop van het geding

1.2. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Bij mondelinge uitspraak heeft de Rechtbank het beroep ongegrond verklaard.

1.4. Belanghebbende heeft schriftelijk gerepliceerd en de Inspecteur heeft schriftelijk gedupliceerd.

1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 16 oktober 2008 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn verschenen en gehoord belanghebbende, in de persoon van de directeur van belanghebbende en de Inspecteur.

1.6. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan:

2.1. Belanghebbende verstrekte in de jaren 1997 tot en met 2002 zonder inhouding van loonbelasting/premie volksverzekeringen reiskostenvergoedingen aan haar personeel. Die vergoedingen waren, gelet op de ter zake in aanmerking te nemen forfaitaire bedragen, deels bovenmatig.

2.2. Ter zake werden naheffingsaanslagen in de loonbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd, een over het tijdvak 1997 in welke naheffingsaanslag een niet-ordeboete was begrepen en een over het tijdvak 1 januari 1998 tot en met 31 augustus 2002 bij welke naheffingsaanslag een vergrijpboete werd opgelegd.

2.3. Na de bezwaarfase leidde de beroepsprocedure bij het Hof tot overeenstemming tussen partijen. Ter zitting van het Hof op 16 juni 2005 werd in het kader van een allesomvattend compromis onder meer overeengekomen dat, indien en voorzover de nageheven loonbelasting/premie volksverzekeringen in 2005 alsnog op het loon van de betrokken werknemers zou worden ingehouden dan wel door dezen per kas of bank in 2005 aan belanghebbende zou worden betaald, die inhouding dan wel terugbetaling in 2005 als negatief loon zou gelden met dienovereenkomstige doorwerking in de aangiften en aanslagen inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen bij betrokkenen voor het jaar 2005. In het kader van het compromis liet belanghebbende haar grieven tegen de naheffingsaanslag varen. Het compromis werd vastgelegd in een schriftelijke uitspraak van het Hof welke werd gedaan op 22 juli 2005.

2.4. Op 8 mei 2006 werd belanghebbende een boekenonderzoek aangekondigd. De aanvang van het onderzoek vond plaats op 16 mei daaropvolgend. Het onderzoeksrapport is gedagtekend 23 juni 2006. Object van onderzoek was in hoeverre aan de zijde van belanghebbende de op 16 juni 2005 gemaakte afspraken waren geëffectueerd. Ook object van onderzoek was de fiscale verwerking bij belanghebbende van de autokostenvergoedingen in 2004 en 2005.

2.5. Bij het onderzoek bleek dat in de boekhouding van belanghebbende, het jaar 2005 betreffende, geen negatief loon was verrekend. Ook bleek dat belanghebbende in 2004 en 2005 aan werknemers vergoedingen had verstrekt van € 0,28 per met de eigen auto gereden kilometer. Daarbij was met de betreffende werknemers schriftelijk overeengekomen dat tot een bepaald bedrag "fiscaal onbelaste onkostenvergoedingen" konden worden gedeclareerd en dat dat bedrag werd bepaald door het met de auto gereden aantal kilometers te vermenigvuldigen met € 0,10 per kilometer. Die afspraak met de werknemers hield verband met de omstandigheid dat per 1 januari 2004 de voor het gebruik van de eigen auto forfaitair onbelast te verstrekken vergoeding was teruggebracht van € 0,28 tot € 0,18 per kilometer.

2.6. Naar aanleiding van de bevindingen bij het boekenonderzoek zijn de naheffingsaanslag en de boete opgelegd, een en ander als in 1.1 weergegeven.

2.7. De uitspraken op bezwaar zijn gedaan door dezelfde ambtenaar als de ambtenaar die betrokken is geweest bij het opleggen van de naheffingsaanslag,de boete en het in rekening brengen van heffingsrente.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. In geschil is het antwoord op de volgende vragen:

Belanghebbende beantwoordt de vragen A en B bevestigend, vraag C ontkennend en vraag D bevestigend. De Inspecteur is telkens de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

Belanghebbende:

Mijn bezwaarschrift moet zo worden gelezen dat bezwaar is gemaakt tegen de naheffingsaanslag, de boete en de heffingsrente.

De Inspecteur

4. Beoordeling van het geschil

4.1. De belanghebbende heeft in punt 15 en 16 van het beroepschrift in hoger beroep en in zijn conclusie van repliek in hoger beroep - naar het Hof verstaat - geklaagd over de afdoening van de bezwaren door dezelfde ambtenaar die ook de primaire besluiten heeft genomen. Vaststaat, dat de uitspraken op bezwaar zijn gedaan door dezelfde ambtenaar als de ambtenaar die betrokken is geweest bij het opleggen van de naheffingsaanslag, de boete en het in rekening brengen van heffingsrente.

4.2. Ingevolge artikel 10:3, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), inhoudende dat mandaat tot het beslissen op een bezwaarschrift niet wordt verleend aan degene die het besluit waartegen het bezwaar is gericht, krachtens mandaat heeft genomen, zijn de bestreden uitspraken, gelet op het in 4.1 vermelde, onbevoegdelijk gedaan.

4.3. De Rechtbank heeft geoordeeld dat er geen enkele reden is om te veronderstellen dat de bevoegde ambtenaar die alsnog uitspraak zou moeten doen na vernietiging van de uitspraken op bezwaar, in materieel opzicht een andere beslissing zou nemen dan de onbevoegde ambtenaar heeft gedaan.

4.4. In verband hiermee heeft de Rechtbank overwogen dat belanghebbende door het onbevoegd zijn van degene die de uitspraken heeft gedaan niet is benadeeld. Op grond hiervan en gelet op artikel 6:22 van de Awb heeft de Rechtbank de uitspraken aangemerkt als uitspraken van de daartoe bevoegde ambtenaar. Vernietiging van de uitspraken op bezwaar wegens schending van de in 4.2 vermelde bepaling, met terugwijzing naar de Inspecteur, is achterwege gebleven. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

4.5. De Hoge Raad heeft in zijn uitspraak van 8 februari 2002, nummer 36234 (LJN AD9084) onder meer overwogen dat artikel 10:3, lid 3 van de Awb ertoe strekt te waarborgen dat ingeval een bevoegdheid niet door degene aan wie de bevoegdheid is geattribueerd, maar krachtens mandaat namens deze wordt uitgeoefend, in de bezwaarschriftprocedure een zorgvuldige heroverweging van het aldus genomen primaire besluit plaatsvindt. Deze strekking brengt mee, aldus de Hoge Raad, dat ook ingeval degene aan wie een bevoegdheid is geattribueerd, de feitelijke bevoegdheid, al dan niet op grond van een schriftelijk mandaat, aan een ander overlaat, de heroverweging in de bezwaarprocedure moet geschieden door een ander dan degene die in feite het primaire besluit heeft genomen. Ingeval vaststaat dat artikel 10:3, lid 3 van de Awb niet is nageleefd, zoals in het onderhavige geval, moet de uitspraak op bezwaar worden vernietigd en moet opnieuw, en dan in overeenstemming met dat voorschrift, uitspraak op het bezwaarschrift worden gedaan, aldus verder de Hoge Raad.

4.6. De Inspecteur heeft ter zitting desgevraagd verklaard dat niet is gehandeld in overeenstemming met het voorschrift van artikel 10:3, lid 3 van de Awb. Hij heeft aangevoerd dat terugwijzing van de zaak achterwege kan blijven, omdat de correctie juist en duidelijk is en belanghebbende daarbij niet in haar (proces)positie is geschaad. De omstandigheid dat de Inspecteur, zoals hij stelt, een beslissing heeft gegeven die in overeenstemming is met een wetsbepaling die geen andere beslissing toeliet neemt de onbevoegdheid van de ambtenaar die de uitspraak op bezwaar heeft gedaan niet weg (zie arrest van de Hoge Raad, nr 41 249, LJN: AZ 8572, V-N 2007/11.3, r.o. 3.4). Mede gelet op het feit dat de belanghebbende heeft geklaagd over de afdoening van de bezwaren door dezelfde ambtenaar die ook de primaire besluiten heeft genomen en in ieder geval het geschil omtrent de boete niet van zuiver rechtskundige aard is volgt uit laatstgenoemd arrest dat de onbevoegdelijk gedane uitspraken op bezwaar moeten worden vernietigd en de Inspecteur opnieuw, en dan in overeenstemming met bedoeld voorschrift, uitspraak moet doen op het bezwaar inzake de naheffingsaanslag, de boete en de heffingsrente.

4.7. Gelet op het vorenstaande moeten de uitspraken van de Inspecteur, onder vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, alsnog worden vernietigd.

5. Griffierecht

6. Proceskosten

7. Beslissing

Aldus gedaan op: 12 december 2008 door G.J. van Muijen, P. Fortuin en J.W. Verstraate, in tegenwoordigheid van P.H.A. Calis, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel