Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-12-2008, BH4375, 05/00166

BELASTINGKAMER

Nr. 05/00166

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is:

voor het jaar 1990 onder aanslagnummer 0000.00.000.H.07 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen van fl. 33.788, alsmede een boete/verhoging (hierna ook: boete) van 100% ad fl. 8.652;

voor het jaar 1991 onder aanslagnummer 0000.00.000.H.17 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen van fl. 71.144, alsmede een boete van 100% ad 13.676;

voor het jaar 1992 onder aanslagnummer 0000.00.000.H.27 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen van fl. 69.128, alsmede een boete van 100% ad fl. 11.607;

voor het jaar 1993 onder aanslagnummer 0000.00.000.H.37 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen van fl. 41.586, alsmede een boete van 100% ad fl. 8.922;

voor het jaar 1994 onder aanslagnummer 0000.00.000.H.47 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen van fl. 30.886, alsmede een boete van 100% ad fl. 7.257;

voor het jaar 1997 onder aanslagnummer 0000.00.000.H.77 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen van fl. 204.152, alsmede een boete van 100% ad fl. 98.780;

voor het jaar 1998 onder aanslagnummer 0000.00.000.H.87 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/ premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen van fl. 327.589, alsmede een boete van fl. 158.558;

voor het jaar 1999 onder aanslagnummer 0000.00.000.H.97 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen van fl. 253.937, alsmede een boete van fl. 129.049;

voor het jaar 2000 onder aanslagnummer 0000.00.000.H.06 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen van fl. 158.735, alsmede een boete van fl. 43.242.

Tevens is aan belanghebbende:

voor het jaar 1998 onder aanslagnummer 0000.00.000.W.87 een navorderingsaanslag premie arbeidsongeschiktheidsverzekeringen zelfstandigen (hierna: WAZ) opgelegd naar een maximum premie-inkomen van fl. 84.000, alsmede bij beschikking een boete van fl. 2.365;

voor het jaar 1999 onder aanslagnummer 0000.00.000.H.W97 een navorderingsaanslag premie WAZ opgelegd naar een maximum premie-inkomen van fl. 84.000, alsmede bij beschikking een boete van fl. 4.507;

voor het jaar 2000 onder aanslagnummer 0000.00.000.H.W06 een aanslag premie WAZ opgelegd naar een maximum premie-inkomen van fl. 84.000, zonder boete.

Tenslotte is aan belanghebbende voor het jaar 2000 onder aanslagnummer 0000.00.000.S.06 een aanslag premie ziekenfondswet (hierna: Zfw) opgelegd naar een maximum premie-inkomen van fl. 41.200, zonder boete.

De bovengenoemde aanslagen en navorderingsaanslagen nummers 0000.00.000.H.07 (inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1990; hierna: IB/PH 1990);

0000.00.000.H.17 (IB/PH 1991);

0000.00.000.H.27 (IB/PH 1992);

0000.00.000.H.37 (IB/PH 1993);

0000.00.000.H.47 (IB/PH 1994);

0000.00.000.H.77 (IB/PH 1997);

0000.00.000.W.87 (WAZ 1998);

0000.00.000.W.97 (WAZ 1999);

0000.00.000.W.06 (WAZ 2000); en

0000.00.000.S.06 (Zfw 2000)

De navorderingsaanslagen IB/PH 1998 en 1999 en de aanslag IB/PH 2000 zijn, na daartegen gemaakt bezwaar bij in hetzelfde geschrift vervatte uitspraken van de Inspecteur verminderd tot respectievelijk:

een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen van fl. 316.541 (aanslagnummer 0000.00.000.H.87; IB/PH 1998); en

een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen van fl. 253.884 (aanslagnummer 0000.00.000.H.97; IB/PH 1999); en

een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen van fl. 134.628 (aanslagnummer 0000.00.000.H.06; IB/PH 2000).

1.2. Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij het Hof.

Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 37.

1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 3 oktober 2008 te 's-Hertogenbosch.

Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de gemachtigde van belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

1.8. Het Hof heeft op grond van artikel 8:14 van de Awb de behandeling van het beroep tegen de navorderingsaanslagen nummers 0000.00.000.H.07 (IB/PH 1990);

0000.00.000.H.17 (IB/PH 1991);

0000.00.000.H.27 (IB/PH 1992);

0000.00.000.H.37 (IB/PH 1993); en

0000.00.000.H.47 (IB/PH 1994)

gesplitst en bepaald, dat de behandeling van het beroep tegen die navorderingsaanslagen wordt aangehouden in afwachting van de uitspraak van het Hof van Justitie EG naar aanleiding van de verzoeken van de Hoge Raad van 21 maart 2008 in de zaken 43 050 en

43 670, BNB 2008/159 en 160.

2.2. Door de politie is in oktober 2000 een huiszoeking verricht bij belanghebbende, waarbij diverse bescheiden in beslag genomen zijn. Tijdens de huiszoeking zijn in de privé kluis in het woonhuis van belanghebbende, in het woonhuis zelf en op het bedrijfsadres onder meer aangetroffen en in beslag genomen:

- een kasboek over het jaar 1999 (hierna ook: het kasboek);

- een "withdrawal confirmation" van een Luxemburgse privé-bankrekening bij de Bank, rekeningnummer 0000-00-000-000000 (hierna ook: de Luxemburgse bankrekening);

- een ontvangstbewijs van fl. 500.000 gedagtekend 30-6-00 en ondertekend door E;

- bonnetjes van het restaurant C met daarop namen en adressen;

- Nederlandse en Chinese aan- en verkoopcontracten van transacties, waarbij de aan- en verkoopbedragen opgenomen in de Nederlandse contracten afwijken van de bedragen opgenomen in de Chinese contracten.

Bij de fouillering van belanghebbende tijdens de huiszoeking zijn vier telstroken en een totaaltelstrook met bedragen gevonden en in beslag genomen.

2.4. De Inspecteur heeft over de jaren 1990 tot en met 1994 nagevorderd (met boete) onder toepassing van de omkering van de bewijslast over een geschat bedrag aan niet aangegeven rente van de Luxemburgse bankrekening.

Over de jaren 1997 tot en met 2000 heeft de Inspecteur naast de correctie van de rente van de Luxemburgse bankrekening onder toepassing van de omkering van de bewijslast onder meer een winstcorrectie toegepast gebaseerd op een - aan de hand van het gevonden kasboek over 1999 - geschat bedrag aan meer omzet en heeft hij de stakingswinst in 2000 behaald bij de verkoop van de C verhoogd op basis van het in beslag genomen Chinese verkoopcontract. Tevens heeft hij de rente op een in de boeken verantwoorde lening o/g van belanghebbendes familie in China (hierna: de lening) niet geaccepteerd en de aftrekbare kosten op een aan belanghebbende in eigendom behorend pand te F verminderd met de van de gemeente F ontvangen subsidie.

Belanghebbende is van oordeel, dat deze vragen ontkennend moeten worden beantwoord.

De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan, met uitzondering van de correctie over het jaar 2000 van kosten onroerende zaken voor een bedrag van fl. 38.546 ter zake van door belanghebbende bij het beroepschrift gevoegde betalingsbewijzen betreffende dat jaar, alsmede met uitzondering van de boete.

De Inspecteur concludeert in beroep tot verlaging van de boete telkens met 10% voor de jaren 1997 tot en met 2000 voor wat betreft de (navorderings)aanslagen IB/PH. De boetebeschikkingen behorende bij de (navorderings)aanslagen WAZ 1998 en 1999 dienen te worden vernietigd, aldus de Inspecteur.

3.3. Belanghebbende concludeert, naar het Hof verstaat, tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraken betreffende de jaren 1997 tot en met 2000, vernietiging van de navorderingsaanslagen IB/PH 1997 tot en met 1999 en WAZ 1998 en 1999 en verlaging van de aanslagen IB/PH 2000, WAZ 2000 en Zfw 2000 overeenkomstig de ingediende aangifte.

De Inspecteur concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraken en vermindering van de navorderingsaanslag IB/PH 1997 voor wat betreft de boete met 10% en tot vermindering van de boetebeschikkingen IB/PH 1998 en 1999 met 10%. Tevens concludeert de Inspecteur tot vermindering van de aanslag IB/PH 2000 tot een berekend naar een belastbaar inkomen van fl. 96.082, tot vermindering van de boetebeschikking IB/PH 2000 met 10% en tot vernietiging van de boetebeschikkingen behorende bij de (navorderings)aanslagen WAZ 1998 en 1999.

4.2. De Inspecteur stelt zich op het standpunt, dat hij de omzet terecht heeft gecorrigeerd onder toepassing van de zogenaamde omkering van de bewijslast als bedoeld in artikel 27e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR), omdat de verantwoorde kasadministratie geen betrouwbare basis kan vormen voor de winstberekening. Er is, aldus de Inspecteur, niet voldaan aan het bepaalde in artikel 52 van de AWR, zodat - aldus verstaat het Hof de Inspecteur - artikel 27e, letter b, van de AWR toegepast dient te worden.

De Inspecteur baseert deze omkering van de bewijslast op de navolgende feiten en omstandigheden.

Tijdens de huiszoeking door de politie zijn bij belanghebbende de onder 2.2 genoemde stukken gevonden, waaronder het kasboek over het jaar 1999 en telstroken. De totaaltelstrook, die bij fouillering van belanghebbende is aangetroffen, stemt overeen met de maandelijkse totaaltelling van de bedragen uit de eerste kolom van het gevonden kasboek 1999 en geeft bijna twee keer zoveel omzet weer als door belanghebbende verantwoord. Het kasboek, dat in de privé-kluis van belanghebbende is aangetroffen en dat in kopie tot de stukken van het geding behoort, vertoont significante overeenkomsten met de door belanghebbende in zijn bedrijfsadministratie verantwoorde omzet over het jaar 1999, doch geeft een - aanzienlijk - hogere omzet weer. De dagelijks door belanghebbende in zijn administratie verantwoorde kasomzet 1999 sluit zeer regelmatig exact aan bij het verschil tussen de bedragen uit beide kolommen van het in beslag genomen kasboek. Zowel de wel verantwoorde kasadministratie 1999 als het in beslag genomen kasboek geven bedragen op centen nauwkeurig weer. In de gevallen, waarin er geen exacte aansluiting bestaat tussen beide kasomzetten, zijn de verschillen regelmatig op ronde bedragen te herleiden. De verantwoorde kasomzet inclusief de omzetbelasting vormt ongeveer 40% van de omzet zoals genoteerd in het kasboek. Het kasboek geeft een kasomzet aan van fl. 1.422.464, terwijl de V.O.F. een kasomzet verantwoord heeft van fl. 557.275 (inclusief de omzetbelasting).

4.5. Voorts ziet het Hof een nadere ondersteuning voor terechte verwerping door de Inspecteur van belanghebbendes boekhouding in het feit, dat tijdens de huiszoeking een in het Chinees opgesteld contract is aangetroffen, waarin staat vermeld, dat belanghebbende en zijn echtgenote op 15 juni 2000 het restaurant J kopen voor het bedrag van fl. 1.500.000. De authenticiteit van dit contract wordt bevestigd door de reeds onder 4.4 aangehaalde brief van mr. H en door het onder 2.5 vermelde bij de huiszoeking bij belanghebbende aangetroffen ontvangstbewijs van fl. 500.000 gedagtekend 30-6-00 en ondertekend door de heer E, de zoon van de heer A. Het Hof is met de Inspecteur van oordeel, dat gelet op deze hoge aankoopsom de door belanghebbende verantwoorde winsten in de jaren 1997-2000 niet juist kunnen zijn. De met het contract van 15 juni 2000 en het ontvangstbewijs van fl. 500.000 tegenstrijdige verklaring van heer A, afgelegd tijdens de zitting van het Hof, brengt het Hof niet tot een ander oordeel.

Ook belanghebbendes stelling dat de Belastingdienst bij de verkoper aanvankelijk het bedrag van fl. 1.500.000 heeft aangehouden als de ontvangen verkoopsom, doch dat die aanslag is teruggedraaid kan hem niet baten. Het is immers mogelijk dat een gedeelte van de aankoopsom van fl. 1.500.000 in aanmerking is genomen bij de meergenoemde heer E, volgens de brief van mr. H de wijnleverancier.

4.7. Het vorenstaande heeft tot gevolg dat op belanghebbende de bewijslast rust aan te tonen dat en hoeverre de omzetcorrecties onjuist zijn. Wel is het vaste jurisprudentie dat de onder toepassing van de omkering van de bewijslast berekende correctie gebaseerd moet zijn op een redelijke schatting.

De Inspecteur heeft de omzet van het jaar 1999 berekend aan de hand van het bij de huiszoeking aangetroffen kasboek. Uit dat kasboek bleek dat over 1999 slechts ongeveer 45% van de gerealiseerde omzet is verantwoord. De Inspecteur heeft de door de V.O.F. aangegeven omzet 1999 van fl. 568.713 (exclusief de omzetbelasting) onder toepassing van een breuk 100/45 verhoogd tot fl. 1.263.807 en hierop nog enige correcties toegepast uitgaande van de veronderstelling, dat de extra omzet met extra personeel, extra verpakkingsmateriaal en extra bak- en braadmiddelen is behaald. Tevens heeft de Inspecteur de inkoopwaarde naar rato verhoogd, uitgaande van het door belanghebbende in het onderhavige jaar behaalde brutowinstpercentage. Aldus berekende de Inspecteur de winstcorrectie op fl. 426.671 voor de V.O.F. of te wel op

fl. 213.336 voor belanghebbende (50%).

4.9. Indien het Hof de omzet aanhoudt, zoals in het aangetroffen kasboek is verantwoord (na correctie telfouten aangegeven in bijlage 6 E van het verweerschrift) en deze vermeerdert met de omzet ontvangen per bank, dan is de gecorrigeerde omzet 1999 als volgt te berekenen:

Kasboek fl. 1.422.464

Bij: Bank fl. 48.678

Totaal fl. 1.471.142

Af: BTW stel 106,5/6,5 fl. 89.800

Netto omzet fl. 1.381.354

Aangegeven omzet fl. 568.713

Omzetcorrectie wordt fl. 812.641

Inkoopwaarde conform de aangifte ca 300% fl. 203.160

Brutowinst fl. 609.500

Door de Inspecteur gecorrigeerd fl. 521.600

Correctie ten minste te laag fl. 90.000.

4.10. Belanghebbende stelt, dat de Inspecteur ten onrechte de uitkomsten van de winstcorrectie voor het jaar 1999, gebaseerd op het aangetroffen kasboek, heeft geëxtrapoleerd naar de jaren 1997, 1998 en 2000. Het Hof kan belanghebbende in die stelling niet volgen. De Hoge Raad heeft in de arresten van 14 maart 2008,

nr. 39 866, BNB 2008/157 en nr. 40 474, BNB 2008/196, overwogen, dat een extrapolatie naar andere tijdvakken in beginsel verantwoord is, als er voldoende grond is om aan te nemen, dat de tijdvakken een constant beeld vertonen, wat betreft de feitelijke situatie, en de resultaten van de extrapolatie tot een deugdelijke berekening leiden. Belanghebbende heeft tegenover de gemotiveerde stelling van de Inspecteur, dat de jaren 1997 tot en met 2000 een constant beeld gaven wat betreft de feitelijke bedrijfsvoering, slechts gesteld, dat de situatie in het jaar 1999 niet overeen hoeft te stemmen met de situatie in 1997, 1998 en 2000. Als enige bijzondere omstandigheid noemt belanghebbende het feit, dat de onderneming in 2000 is verkocht. Met die omstandigheid heeft de Inspecteur bij zijn berekening echter reeds rekening gehouden. Belanghebbendes grief faalt in zoverre.

4.12. Belanghebbende heeft ter zitting gesteld, dat hij het beroep van de Inspecteur op de interne compensatie met betrekking tot de correctie personeelskosten niet begrijpt. Indien er wel meer personeel is geweest, is er bij de berekening van de gecorrigeerde winst ten onrechte geen rekening gehouden met de nog na te heffen loonheffing, zo begrijpt het Hof belanghebbendes stelling.

Het Hof overweegt dienaangaande als volgt. De bezwaarschriften tegen de naheffingsaanslagen loonheffing zijn op verzoek van belanghebbende aangehouden. De Inspecteur heeft in het verweerschrift toegezegd, dat hij, indien de naheffingsaanslagen onherroepelijk komen vast te staan, de winstcorrecties dienovereenkomstig zal verlagen. Nu belanghebbende primair stelt, dat er geen sprake was van meer personeel, is er in de onderhavige procedure ter zake geen plaats voor verlaging van de aanslagen, nog afgezien van het feit, dat de niet in aftrek gebrachte nog eventueel na te heffen loonheffing gecompenseerd wordt met de te lage winstcorrectie als bedoeld onder 4.9.

P

Sept. 15th, 1994, stempel",

Daarmee heeft belanghebbende, op wie te dezen de bewijslast rust nu het een aftrekpost betreft, naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk gemaakt, dat die storting betrekking heeft op de door hem opgevoerde lening o/g van de C. Belanghebbende heeft geen leningovereenkomst overgelegd waaruit de crediteur, de debiteur, de hoofdsom en de rentevoet zouden kunnen blijken. Dat van een lening sprake was, dat op die lening rente verschuldigd was, dat deze in de onderhavige jaren is voldaan en hoeveel rente is voldaan heeft belanghebbende ook niet anderszins aannemelijk gemaakt.

Ook de door belanghebbende ingebrachte verklaring van zijn broer uit 2005 brengt het Hof niet tot een ander oordeel, nu de verklaring met een vertraging van ruim twee jaren na de vermeende terugbetaling is opgesteld en niet ondersteund wordt door enig nader bewijs hoe belanghebbende het daarin vermelde bedrag van € 137.135 daadwerkelijk - cash of per bank - heeft betaald.

Belanghebbende heeft hetgeen hij stelt reeds niet aannemelijk gemaakt. Het antwoord op de vraag of de bewijslast niet alleen ten aanzien van de winstcorrectie maar ook ten aanzien van de aftrekpost moet worden verzwaard kan daarom in het midden blijven.

4.17. Belanghebbende maakt voorts bezwaar tegen de berekening van de stakingswinst in het jaar 2000. Belanghebbende komt op tegen het feit dat de Inspecteur bij de berekening van de stakingswinst uitgaat van een oorspronkelijke aankoopprijs van de onderneming C in 1995, die fl. 500.000 hoger is, dan hetgeen belanghebbende in 1995 volgens het bankafschrift, bijgevoegd als bijlage V van de nadere motivering van het beroepschrift, voor die onderneming heeft betaald.

Deze grief kan belanghebbende niet baten, omdat indien het juist zou zijn, de stakingswinst met fl. 500.000 (fl. 250.000 per vennoot) verhoogd zou moeten worden, hetgeen in de beroepsfase niet mogelijk is.

4.18. Voorts stelt belanghebbende dat de Inspecteur ten onrechte de verkoopprijs van de C heeft gesteld op fl. 880.000 in plaats van de door belanghebbende verantwoorde verkoopprijs van

fl. 110.000. Belanghebbende stelt, dat de in de Chinese taal opgestelde overeenkomst, vermeld onder 4.4 (hierna: de Chinese overeenkomst), niet van hem is en dat er een discrepantie is tussen de Chinese overeenkomst en de in het Nederlands opgestelde overeenkomst van 28 juli 2000 (eveneens aangehaald onder 4.4). Deze discrepanties zitten volgens belanghebbende in de namen van de kopende partij - de heer G in plaats van zijn kinderen - en in de handtekeningen onder beide overeenkomsten. Ten slotte zit er een discrepantie in de data van beide overeenkomsten. Belanghebbende wijst voorts op het feit, dat twee van de kopers van de onderneming C, mevrouw Q en de heer R - de kinderen van meergenoemde heer G - in de politieverhoren hebben verklaard, dat zij de onderneming C voor fl. 110.000 hebben gekocht.

4.19. De Inspecteur heeft gewezen op de tijdens de huiszoeking in de kluis van belanghebbende aangetroffen Chinese overeenkomst met de heer G.

Met de Inspecteur hecht het Hof meer waarde aan de Chinese overeenkomst, onder meer omdat deze opgesteld is in belanghebbendes moedertaal, de inhoud bevestigd wordt door de meergenoemde brief van de advocaat mr. H en de verkoopprijs van fl. 880.000 meer in overeenstemming is met de aangetroffen schaduwadministratie (zie 4.1 tot en met 4.6).

In de brief van mr. H wordt als volgt geschetst, hoe de verkoopsom ad fl. 880.000 door belanghebbende is ontvangen:

"(...) welk bedrag giraal is voldaan door bijschrijving van ƒ 110.000,-,

ƒ 200.000,- contant en overigens is betaald door de koper via een Luxemburgse bankrekening aangaande de restant koopsom van ƒ 570.000. Dit geld is in Duitsland door cliënt (Hof: belanghebbende) van de bank gehaald. (...)".

4.22. Bij de huiszoeking is bij belanghebbende een afschrift van een opname ten laste van een bankrekening bij Bank nummer -------- (de Luxemburgse bankrekening) gevonden van 17 maart 2000, gericht aan belanghebbende en zijn echtgenote onder vermelding van het adres van de V.O.F. (D-straat 88 te Y). Volgens dit afschrift heeft belanghebbende en/of zijn echtgenote op 17 maart 2000 ten laste van de Luxemburgse bankrekening een bedrag van fl. 174.375,14 opgenomen. De Inspecteur heeft herhaaldelijk verzocht (kopieën van) de afschriften van deze bankrekening over de jaren 1990 tot en met 2000 over te leggen. Aan deze verzoeken is niet voldaan. De rente en saldi van de Luxemburgse bankrekening zijn door belanghebbende in zijn aangiften IB/PH van de onderhavige jaren niet verantwoord.

De Inspecteur heeft voor de jaren 1997 tot en met 2000 de niet aangegeven rente aan de hand van geschatte rentepercentages variërend tussen 2,8 en 3,8 gecorrigeerd. Bij de berekening is hij uitgegaan van geschatte saldi variërend van fl. 48.843 per 1 januari 1997 tot fl. 938.692 per 1 januari 2000.

Belanghebbende heeft tot en met de zitting van het Hof de gevraagde afschriften niet geproduceerd.

Belanghebbende stelt zich op het standpunt, zo verstaat het Hof, dat de Inspecteur de gecorrigeerde rente en saldi willekeurig heeft geschat.

Voorts stelt belanghebbende dat de bankrekening gebruikt werd om gelden van derden aldaar onder te brengen. De Inspecteur beroept zich op schending van de informatieplicht als bedoeld in artikel 47 van de AWR.

4.26. De vierde in geschil zijnde vraag betreft de correctie ter zake van de inkomsten uit overige onroerende zaken. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de Inspecteur ten onrechte de aftrekbare kosten van het pand aan het T-straat 56/56a te F in het jaar 2000 heeft gecorrigeerd met een bedrag van fl. 18.398 betrekking hebbende op de nog te ontvangen subsidie van de Gemeente F, nu die subsidie pas in het jaar 2001 is toegekend. De subsidie was in het jaar 2000 niet vorderbaar en inbaar, aldus belanghebbende.

Het Hof verwerpt die stelling. De Inspecteur heeft, door belanghebbende onvoldoende weersproken, gesteld dat de Gemeente F reeds in 2000 de subsidie heeft toegezegd. In zoverre drukten de aftrekbare kosten derhalve niet op belanghebbende.

4.27. De Inspecteur heeft diverse aftrekbare kosten betreffende het pand T-straat 56/56a te F gecorrigeerd, omdat onderliggende betalingsbewijzen ontbraken. Belanghebbende heeft in de beroepsfase diverse afschriften van kosten overgelegd tot een bedrag van fl. 38.546. In zoverre is de Inspecteur in zijn verweerschrift alsnog akkoord gegaan met de aftrek en is het beroep van belanghebbende derhalve gegrond. Het belastbare inkomen 2000 dient met het bedrag van fl. 38.546 te worden verlaagd.

Met betrekking tot de overige door belanghebbende in zijn aangifte IB/PH opgevoerde en door de Inspecteur gecorrigeerde aftrekbare kosten ter zake van inkomsten uit overige onroerende zaken heeft belanghebbende gesteld, dat hij de betalingsbewijzen niet kan produceren, omdat de Inspecteur niet alle in beslag genomen administratie terug heeft gegeven. Belanghebbende heeft naar het oordeel van het Hof zijn stelling tegenover de gemotiveerde weerspreking daarvan door de Inspecteur echter niet aannemelijk gemaakt. De enkele verklaring van zijn accountant, dat

kan niet worden afgeleid, dat de stukken door de Inspecteur incompleet zijn geretourneerd. Belanghebbende, op wie te dezen de bewijslast rust, omdat het om aftrekbare kosten gaat, heeft derhalve aan zijn bewijslast slechts ten dele voldaan en wel tot het bedrag van fl. 38.546; het resterende bedrag heeft hij niet aannemelijk gemaakt.

Het gelijk is met betrekking tot de vierde in geschil zijnde vraag gedeeltelijk aan de zijde van belanghebbende.

Het antwoord op de vraag of de bewijslast kan worden verzwaard kan in het midden blijven.

4.28. Tot slot komt belanghebbende in beroep tegen de opgelegde boeten. Hij stelt in zijn beroepschrift dat geen sprake is van opzet, noch van ernstige en verhoudingsgewijs omvangrijke fraude. Voorts doet hij beroep op undue delay.

Tijdens de zitting van het Hof heeft hij hieraan nog het volgende toegevoegd. De Inspecteur heeft het bepaalde in artikel 67k van de AWR geschonden en belanghebbende alvorens de vergrijpboete op te leggen de gronden, waarop zijn voornemen tot het opleggen van de boete berust, niet medegedeeld. Belanghebbende stelt primair dat de boeten daarom dienen te vervallen.

Subsidiair stelt belanghebbende, zo begrijpt het Hof, dat de Inspecteur aan hem niet heeft medegedeeld, welke strafverzwarende omstandigheden als bedoeld in § 43 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 (hierna: het BBBB) de verhoging van de boete tot 100% hebben gerechtvaardigd.

Ten slotte wijst belanghebbende erop dat de aanslagen met omkering van de bewijslast zijn opgelegd.

4.29. De Inspecteur heeft in zijn verweerschrift het standpunt ingenomen, dat de boetebeschikkingen betreffende de aanslagen WAZ 1998 tot en met 2000 en de aanslag Zfw 2000 dienen te vervallen. Nu de aanslagen WAZ 2000 en Zfw 2000 zonder boeten zijn opgelegd, gaat het Hof er van uit, dat de Inspecteur slechts de navorderingsaanslagen WAZ 1998 en 1999 bedoelt.

Met betrekking tot undue delay heeft de Inspecteur overeenkomstig de jurisprudentie van de Hoge Raad gesteld, dat de boeten met 10% dienen te worden verlaagd.

In zoverre is het beroep derhalve gegrond.

"(...)

3.5.1. Middel V klaagt onder meer erover dat het Hof het bedrag van de nageheven belasting tot grondslag heeft genomen voor de boete, hoewel het dat bedrag heeft bepaald met behulp van omkering en verzwaring van de bewijslast. Volgens het middel is dit onverenigbaar met het arrest van de Hoge Raad van 27 juni 2001, nr. 35889, BNB 2002/27, omdat het Hof de bewijslast heeft omgekeerd en verzwaard op de grond dat belanghebbende heeft geweigerd een door de Inspecteur verlangde verklaring af te leggen.

3.5.2. Inderdaad is dit laatste de grond waarop het Hof de bewijslast heeft omgekeerd en verzwaard (...) en de omkering en verzwaring van de bewijslast uitsluitend gebaseerd op de weigering van belanghebbende de in die brief verzochte inlichtingen te verstrekken.

3.5.3. Bij deze feitelijke grondslag slaagt de klacht dat het Hof heeft miskend dat, zoals is geoordeeld in het aangehaalde arrest, in het kader van de vaststelling en toetsing van een boete geen nadelig gevolg mag worden verbonden aan de weigering door de belanghebbende om een van hem gevorderde verklaring af te leggen, hoezeer ook hij krachtens artikel 47 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen tot het afleggen van zodanige verklaring kon worden verplicht.

(...)".

"(...)

-3.5. Het hiervóór in 3.4 overwogene kan evenwel niet tot cassatie leiden. Gelet op het arrest Saunders, waarin door het EHRM onderscheid wordt gemaakt tussen (bewijs)materiaal dat wel en dat niet zijn bestaan dankt aan de wil van de beschuldigde, zou artikel 6, lid 1, EVRM niet eraan in de weg hebben gestaan dat ook in het kader van de beoordeling van de boete-oplegging rekening was gehouden met de door de Inspecteur ten behoeve van de vaststelling van de belastingschuld opgevraagde bescheiden, indien deze door belanghebbende zouden zijn verstrekt. Derhalve bestaat er geen reden aan de weigering van belanghebbende om die bescheiden - uit 's Hofs uitspraak en de stukken van het geding blijkt niet dat belanghebbende het bestaan daarvan heeft ontkend - te verstrekken voor de boete-oplegging het gevolg te ontzeggen dat artikel 29, lid 1, AWR aan het niet naleven van de verplichtingen ingevolge artikel 47 AWR verbindt."

"(...)

3.3. (...) De omstandigheid dat naar de bedoeling van de wetgever bij de beoordeling van een vergrijpboete ervan wordt uitgegaan dat de feitelijk geheven belasting de verschuldigde belasting is, óók als de hoogte daarvan is komen vast te staan met toepassing van de zogenoemde omkering van de bewijslast, ontslaat de rechter niet van zijn verplichting om te beoordelen of een opgelegde vergrijpboete gelet op de omstandigheden van het geval een passende en ook geboden sanctie is voor het vergrijp dat is begaan. Tot de hierbij in aanmerking te nemen omstandigheden behoort de wijze waarop de hoogte van de verschuldigde belasting is komen vast te staan, waaronder ook valt de omstandigheid dat die hoogte voor het betwiste gedeelte is bepaald met behulp van een theoretische winstberekening (vgl. HR 18 januari 2008, nr. 41832, BNB 2008/165). (...)"

4.36. Het Hof dient met de omstandigheid, dat de boete/verhoging in casu gebaseerd is op de verschuldigde belasting, waarvan de hoogte gedeeltelijk met toepassing van de omkering van de bewijslast is komen vast te staan, rekening te houden bij zijn beoordeling of de opgelegde boete/verhoging een passende en ook geboden sanctie is voor het vergrijp dat is begaan.

Het Hof stelt bij de uitvoering van die opdracht voorop dat de omzetcorrectie over het jaar 1999 naar het oordeel van het Hof gelet op het kasboek ook zonder omkering van de bewijslast voldoende aannemelijk is gemaakt door de Inspecteur. Voor de drie andere jaren is geen kasboek of vergelijkbaar ondersteunend bewijs beschikbaar. De Inspecteur is voor die jaren aangewezen op extrapolatie. Maar daarvoor geldt dat de extrapolatie naar de jaren 1997, 1998 en 2000 voldoet aan de eisen die de Hoge Raad daaraan stelt en dat blijkens de overwegingen 4.8 tot en met 4.11 naar het oordeel van het Hof niet alleen de aanslag over het jaar 1999 maar ook de aanslagen over de overige jaren, welke door extrapolatie vanuit het jaar 1999 tot stand zijn gekomen, eerder te laag dan te hoog zijn vastgesteld.

Daardoor kan weliswaar niet worden ontkend dat voor die overige jaren omkering getalsmatig grote gevolgen heeft gehad, maar dat wast niet weg dat de aanslagen naar het oordeel van het Hof eerder te laag dan te hoog zijn. Ook voor de overige correcties geldt, dat deze op een redelijke schatting van de Inspecteur gebaseerd zijn. De conclusie van het Hof is, gelet op al het vorenoverwogene, dat het Hof geen aanleiding ziet de boete in dit verband te matigen.

4.37. De Inspecteur heeft in het verweerschrift en tijdens de zitting reeds onderschreven belanghebbendes stelling dat de redelijke termijn in casu overschreden is. Ook in de beroepsfase is de redelijke termijn verder overschreden. Ook hiermee dient het Hof ingevolge de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (zie arrest 18 januari 2008, nr. 41 832, BNB 2008/165) rekening te houden bij de beoordeling of de opgelegde vergrijpboete in zijn geheel passend en geboden is. Het Hof stelt die vermindering vast op 25%.

Het Hof let daarbij op de lange duur van de onzekerheid, op de lange termijn waarover heffingsrente wordt geheven, op het feit dat belanghebbende een particulier is en op het feit dat belanghebbende ernstig in zijn vermogen is getroffen.

4.38. Gelet op al het vorenoverwogene is het Hof van oordeel, rekening houdend met de gememoreerde omkering van de bewijslast en undue delay, dat de boeten/verhoging betreffende de navorderingaanslagen 1997, 1998 en 1999 dienen te worden gematigd tot 75%.

De boete betreffende de aanslag IB/PH 2000 dient voor wat betreft de aftrekbare kosten pand F (voor 30%) te vervallen en voor het overige te worden verminderd tot 75%. De totale boete 2000 wordt derhalve verminderd tot 52,5%.

Nu het beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten, die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken. Het gaat hier om twee samenhangende zaken met kenmerk 05/00216 en 05/00166. Het Hof zal de proceskostenvergoeding vaststellen voor deze twee zaken gezamenlijk.

Het Hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 2 (punten) x € 322,= (waarde per punt) x 1,5 (factor gewicht van de zaak) x 1 (factor samenhangende zaken) is € 966.

Voor de onderhavige zaak bedraagt de proceskostenvergoeding 1/2 x € 966 = € 483.

Het Hof:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de bestreden uitspraken met uitzondering van de aanslagen WAZ 2000 en Zfw 2000;

- vermindert de aanslag IB/PH 2000 tot een berekend naar een belastbaar inkomen van fl. 96.082 (€ 43.600);

- vermindert de in de aanslag IB/PH 1997 begrepen verhoging tot een bedrag van fl. 74.085 (€ 33.618);

- vermindert de boete IB/PH 1998 tot een bedrag van fl. 113.947 (€ 51.707);

- vermindert de boete IB/PH 1999 tot een bedrag van fl. 96.762 (€ 93.908);

- vermindert de boete IB/PH 2000 tot op 52,5%;

- vernietigt de boetebeschikkingen WAZ 1998 en 1999;

- gelast dat aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 37,

- veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 483, en

- wijst de Staat aan als de rechtspersoon die het griffierecht en de proceskosten moet vergoeden.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in

cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd.

Na het instellen van beroep ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.