Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-12-2008, BH4381, 07/00101

Kenmerk: 07/00101

Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

tegen de mondelinge uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 18 januari 2007, nummer AWB 06/01210 in het geding tussen

en

de Inspecteur,

betreffende de aan belanghebbende over het tijdvak 1 januari 1999 tot en met 31 december 2000 opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting (nr. 0000.00.000.F.01.050) en de daarbij genomen boetebeschikking.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 1999 tot en met 31 december 2000 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd van fl. 15.739,-- (€ 7.142). Bij de tegelijkertijd daarbij genomen boetebeschikking is belanghebbende een vergrijpboete opgelegd van per saldo 25% of fl. 3.935,-- (€ 1.785). Belanghebbende is tegen de naheffingsaanslag en de boetebeschikking in bezwaar gekomen. Bij in één geschrift verenigde uitspraken is het bezwaar ongegrond verklaard.

1.2. Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Bij mondelinge uitspraak d.d. 18 januari 2007 heeft de Rechtbank het beroep gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar vernietigd, de naheffingsaanslag verminderd tot € 3.016 (fl. 6.647), de boete verminderd tot € 125 (fl. 277), de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 644 en gelast dat de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) aan belanghebbende het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 281 vergoedt.

1.3. Tegen deze uitspraak heeft de Inspecteur hoger beroep ingesteld bij het Hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 19 juni 2008. Ter zitting zijn de Inspecteur verschenen en gehoord en belanghebbende.

1.5. Belanghebbende heeft vóór de zitting een pleitnota met 3 bijlagen toegezonden aan het Hof en door tussenkomst van de griffier aan de wederpartij. De pleitnota wordt met instemming van partijen geacht ter zitting te zijn voorgedragen. In haar pleitnota heeft belanghebbende incidenteel hoger beroep ingesteld.

1.6. De Inspecteur heeft ter zitting een pleitnota, voorzien van een bijlage, voorgedragen. Die stukken zijn op 17 juni 2008 door de Inspecteur per fax toegezonden aan het Hof en aan de wederpartij.

1.7. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan:

2.1. Belanghebbende exploiteerde van 1 maart 1994 tot en met 31 december 2001 een cafetaria. Met ingang van 1 januari 2002 werd de onderneming in de vorm van een eenmanszaak voortgezet.

2.2. Bij belanghebbende is in 2003 een boekenonderzoek ingesteld. Onderzocht werd de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 1998 tot en met 31 december 2001. Het onderzoeksrapport is gedagtekend 19 november 2004.

2.3. Naar aanleiding van de bevindingen bij het boekenonderzoek werden de volgende correcties toegepast.

2.4. Na bezwaar en beroep hebben de Inspecteur en de Rechtbank beslist als in 1.1 respectievelijk 1.2 weergegeven. De Rechtbank heeft de correcties theoretische omzet ad fl. 5.991,-- en fl. 3.075,-- laten vervallen. Daarmee kwam ook het boetebedrag ad fl. 2.492,-- te vervallen. Ook de boetebedragen ad fl. 425,-- (in verband met correctie sponsorkosten) en fl. 711,-- (in verband met correctie KOR zijn komen te vervallen. De resterende boete ad fl. 307 (€ 139) heeft de Rechtbank in verband met het overschrijden van de redelijke termijn verminderd met 10% of € 14 tot € 125.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1.1. In geschil is of de Inspecteur ter zake van in het tijdvak 1 januari 1999 tot en met 31 december 2000 behaalde omzet terecht heeft nageheven. Die vraag beantwoordt belanghebbende ontkennend, de Inspecteur bevestigend.

3.1.2. Ter zitting heeft belanghebbende haar incidenteel hoger om redenen van efficiency geheel ingetrokken.

3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Ter zitting hebben zij hieraan nog het volgende, kort samengevat, toegevoegd:

Het incidentele beroep wordt om redenen van efficiency ingetrokken, mede gelet op de omstandigheid dat uit de pleitnota van de Inspecteur blijkt dat hij concludeert dat de korrectie KOLR vervalt indien het gelijk (gedeeltelijk) aan mijn zijde is.

3.3. Belanghebbende concludeert in verband met het intrekken van het incidenteel hoger beroep tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank. De Inspecteur concludeert in zijn pleitnota tot vermindering van de bij zijn uitspraak gehandhaafde omzetcorrecties over 1999 en 2000 tot € 2.489 (fl. 5.485,--) respectievelijk € 1.678 (fl. 3.699,--) en tot dienovereenkomstige vermindering van de ter zake opgelegde vergrijpboete van per saldo 25%.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. De Inspecteur heeft ter zitting uitdrukkelijk verklaard dat, indien zijn stelling dat niet de vereiste aangiften zijn gedaan, niet slaagt, het gelijk met betrekking tot de in geschil zijnde vraag aan belanghebbende is.

4.2. De Inspecteur heeft aan zijn stelling dat de vereiste aangiften niet zijn gedaan, ten grondslag gelegd dat, aldus de Inspecteur, uit door hem opgestelde berekeningen blijkt dat sprake is van niet verantwoorde omzetten en dat deze omzetten substantieel afwijken van de in de aangifte aangegeven omzetten.

4.3. Belanghebbende heeft betwist dat met de Inspecteur tijdens het controleonderzoek afspraken zijn gemaakt omtrent de grondslagen en de extrapolatie van de berekeningen van de theoretische omzet.

4.4. Nu de Inspecteur ter zitting heeft erkend dat de gestelde afspraken niet schriftelijk zijn vastgelegd en ook overigens de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat dergelijke afspraken zijn gemaakt, is het Hof van oordeel dat de Inspecteur tegenover de betwisting daarvan door de belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de in 4.3 bedoelde afspraken omtrent de berekeningen zijn gemaakt.

4.5. Uit het bovenstaande volgt dat voor het onderhavige naheffingstijdvak slechts resteert één berekening voor één kwartaal in 2000 welke berekening - zoals de Inspecteur stelt op pagina 5 van zijn beroepschrift in hoger beroep - op een mogelijk onjuiste omzetverantwoording wijst.

4.6. Dit laatste is naar het oordeel van het Hof onvoldoende bewijs voor de stelling van de Inspecteur dat de vereiste aangiften niet zijn gedaan. Immers, voor de vaststelling dat over een tijdvak de vereiste aangifte niet is gedaan, is volgens vaste jurisprudentie vereist dat vaststaat dat de werkelijk behaalde omzet in dat tijdvak zowel absoluut als relatief gezien aanzienlijk hoger is dan de aangegeven omzet.

4.7. Voor dat geval is niet in geschil dat de in geschil zijnde vraag ontkennend moet worden beantwoord. Het gelijk is geheel aan belanghebbende. Voor dat geval is niet in geschil dat de naheffing over 1999 moet worden vastgesteld op [fl. 828,-- [correctie vloerbedekking + fl. 1.026,-- (correctie sponsorkosten) + fl. 200,-- (correctie privé-gebruik) =] fl. 2.054,-- (€ 932).

4.8. Voor het geval het Hof zou oordelen als in 4.6 weergegeven, zijn partijen het er tevens over eens dat belanghebbende over het jaar 2000 in aanmerking komt voor vermindering van belasting met toepassing van artikel 25 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (kleine ondernemersregeling, KOR).

Nu voor naheffing ter zake van omzetcorrecties geen plaats is en de correctie sponsorkosten (fl. 674,--) en de correctie privé-gebruik (fl. 200,--) niet in geschil zijn, bedraagt de in totaal verschuldigde omzetbelasting over 2000 (fl. 3.012,-- + fl. 674,-- + fl. 200,-- =) fl. 3.886,--, buiten bedoelde vermindering.

4.12. Gelet op het dienaangaande in 4.7 en 4.11 vermelde moet het bedrag van de naheffingsaanslag worden bepaald op (fl. 2.054,-- + fl. 3.059,-- =) fl. 5.113,-- (€ 2.320,--).

4.13. Het Hof merkt de brief d.d. 28 juli 2008 met bijlage van de Inspecteur, die na het onderzoek ter zitting is binnengekomen, aan als een verzoek tot heropening van het onderzoek. Naar het oordeel van het Hof is voor heropening van het onderzoek geen aanleiding, omdat hetgeen hij in die brief aanvoert niet de conclusie rechtvaardigt dat het onderzoek onvolledig is geweest.

5. Proceskosten

Het hoger beroep is ongegrond. Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten van rechtsbijstand die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep redelijker heeft moeten maken, een en ander met toepassing van het puntenstelsel van het Besluit proceskosten fiscale procedures. Het Hof stelt die kosten vast op 2 punten x € 322 maal wegingsfactor 1,5 ofwel € 966. Overige voor vergoeding in aanmerking in aanmerking als bedoeld in artikel 1 van het Besluit procesrechten bestuursrecht heeft belanghebbende niet gespecificeerd. Ter zake daarvan spreekt het Hof geen proceskostenveroordeling uit.

6. Beslissing

Aldus gedaan op 19 december 2008 door J.W.J. Huige, voorzitter, P. Fortuin en J.W. Verstraate, in tegenwoordigheid van P.H.A. Calis, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel