Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-01-2009, BH7874, 08/00284

Schriftelijke uitspraak op het hoger beroep van

tegen de schriftelijke uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 28 februari 2008, nummer 06/5364, in het geding tussen

en

de Inspecteur

betreffende na te noemen aanslag.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2003 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 124.640,=, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.

1.2. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Bij schriftelijke uitspraak heeft de Rechtbank het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de aanslag verminderd tot een berekend naar een verzamelinkomen van € 113.917 en vergoeding van griffierecht en proceskosten gelast.

1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 31 oktober 2008 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de Inspecteur, alsmede belanghebbende.

1.5. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt.

1.6. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.

Met betrekking tot het pand A-straat 36-36a te Z

2.1. Belanghebbende, geboren op 7 juli 1956, gehuwd, is samen met zijn echtgenote middellijk aandeelhouder van B B.V. (hierna: de B.V.). De B.V. drijft samen met de heer C (hierna: de heer C) een optiek te Z in de vorm van een vennootschap onder firma (v.o.f.). De optiek werd tot juni 2003 gedreven in een pand aan D-straat 2 te Z. Op 1 juni 2003 is de optiek verhuisd naar het pand A-straat 36-36a te Z (hierna: het pand).

2.3. Bij de verbouwing is alleen het casco blijven staan, de indeling is gewijzigd, er is ongeveer 15 m² aangebouwd, de verdiepingsvloer van de bovenwoning is verhoogd en de gehele technische installatie is vernieuwd. De heer C is de vennoot die de dagelijkse leiding en de feitelijke exploitatie van de optiek uitoefent. Vanaf de aankoop is hij betrokken geweest bij de verbouwing van het pand en de keuzes die in verband hiermee, met het oog op de optiek, gemaakt moesten worden. Hij is hier tevens medeverantwoordelijkheid voor geweest. In verband hiermede heeft de heer C ondermeer de bouwvergaderingen bijgewoond.

2.4. Het huurcontract tussen belanghebbende en zijn echtgenote enerzijds en de v.o.f. als huurder anderzijds is getekend op 25 mei 2003 en heeft als ingangsdatum 1 juni 2003.

2.5. Op 26 oktober 2006 is het pand getaxeerd door een, in opdracht van de Inspecteur aangestelde, rijkstaxateur. Bij deze taxatie is de onderhandse verkoopwaarde, vrij van huur en gebruik, per 1 juni 2003 vastgesteld op € 520.000.

Met betrekking tot de overige onroerende zaken

2.6. De onroerende zaak D-straat 2 te Z is op 22 december 2000 aangekocht en op 24 augustus 2001 geleverd voor € 480.508 (koopsom € 453.780 en kosten koper € 26.727). Het huurcontract met de B.V. is ondertekend op 8 augustus 2001 en heeft als ingangsdatum 1 augustus 2001.

2.7. De onroerende zaak E-straat 15 te F is op 17 juni 2003 aangekocht door belanghebbende en zijn echtgenote en op 4 juli 2003 aan hen geleverd voor € 500.056 (koopsom € 470.000 en kosten koper). Het huurcontract met G B.V. is ondertekend op 25 juni 2003 en heeft als ingangsdatum 1 juli 2003. Belanghebbende is samen met zijn echtgenote middellijk aandeelhouder in deze besloten vennootschap.

2.8. De onroerende zaak H-straat 4 te J is op 19 november 2003 aangekocht en op 25 november 2003 geleverd voor € 250.299 (koopsom € 235.000 en kosten koper € 15.299). Het huurcontract met K B.V. is ondertekend op 27 november 2003 en heeft als ingangsdatum 1 december 2003. Belanghebbende is samen met zijn echtgenote middellijk aandeelhouder in deze besloten vennootschap.

2.9. Van de onder 2.6 tot en met 2.9 genoemde onroerende zaken zijn geen taxatierapporten aanwezig. De Inspecteur stelt de waarde in het economische verkeer van deze panden op de koopprijs, exclusief de kosten koper.

Terbeschikkingstelling

2.7. De Inspecteur stelt het tijdstip van de terbeschikkingstelling op 1 juni 2003. Hij heeft de inkomsten uit terbeschikkingstelling vastgesteld op € 11.666 en het belastbaar inkomen uit werk en woning bepaald op € 124.640, zulks met inachtneming van de correctie van € 4.050, zijnde € 11.666 minus € 7.616.

2.8. Partijen zijn het er over eens dat zo belanghebbende in het gelijk wordt gesteld het belastbaar inkomen uit werk en woning vastgesteld dient te worden op € 113.917.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:

Belanghebbende is van oordeel dat deze vragen bevestigend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.3. De Inspecteur concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en bevestiging van de uitspraak op bezwaar. Belanghebbende concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep en bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4. Beoordeling van het geschil

Met betrekking tot het pand

4.1. Niet in geschil is, dat belanghebbende - samen met zijn echtgenote - het pand in 2002 heeft aangeschaft om dit ter beschikking te stellen aan de B.V. Na de verbouwing van het pand tot winkelruimte hebben zij het pand vanaf 1 juni 2003 aan de v.o.f. verhuurd. De Inspecteur stelt zich op het standpunt, dat daarom van terbeschikkingstelling als bedoeld in artikel 3.92 van de Wet IB 2001 pas sprake is vanaf 1 juni 2003. Naar zijn mening vangt de terbeschikkingstelling op grond van de tekst van die bepaling pas aan op het moment van feitelijke verhuur aan de B.V. Dit kan zich in casu niet eerder voordoen dan nadat het pand middels de verbouwing geschikt is gemaakt voor de feitelijke terbeschikkingstelling. De wetsgeschiedenis waarnaar de Rechtbank in de bestreden uitspraak verwijst, biedt volgens de Inspecteur evenzeer aanknopingspunten voor een andersluidende uitleg. Hij verwijst naar het cassatieberoepschrift met kenmerk DGB 2008-214, waarin opgenomen is:.

De kosten van het pand in de "aanloopfase" kunnen daarom niet in aanmerking worden genomen, zo stelt de Inspecteur.

4.2. Het Hof kan de Inspecteur in zijn stelling niet volgen. De ratio voor de terbeschikkingstellingsregeling wordt in de parlementaire geschiedenis (NV, Kamerstukken II 1999/2000, 26 727, nr. 7, blz. 500 en 501) immers als volgt weergegeven:

In de MvT bij de Veegwet Wet IB 2001, Kamerstukken II 2000/01, 27 466, nr. 3, blz. 17, zegt de wetgever:

"Aan de keuze voor een regeling voor het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen in gelieerde verhoudingen liggen twee uitgangspunten ten grondslag. In de eerste plaats is beoogd een grotere mate van gelijkheid te bereiken in de fiscale behandeling van belastingplichtigen die een onderneming voor eigen rekening drijven enerzijds en belastingplichtigen die een onderneming drijven door tussenkomst van een besloten vennootschap anderzijds. In de tweede plaats is beoogd onwenselijke vormen van belastingarbitrage tegen te gaan. Dit laatste aspect ziet met name op de mogelijkheden die zonder de regelingen zouden bestaan voor het transformeren van relatief hoog belast (winst)inkomen in laag belast beleggingsinkomen. Het is duidelijk dat beide uitgangspunten in elkaars verlengde liggen."

Vervolgens merkt de wetgever (NV, Kamerstukken 2000/01, 27 466, nr. 6, blz. 87) op:

"Bij de vormgeving van de terbeschikkingstellingsregeling is aangesloten bij het winstregime. Zoals bekend, is het achterliggende idee dat de voor- en nadelen ter zake van de onder de regeling vallende vermogensbestanddelen zozeer zijn aan te merken als inkomen uit de onderneming (van de BV) dat voor de berekening van deze voordelen wordt aangesloten bij de winstsystematiek."

4.3. Aan deze aansluiting bij het winstregime heeft de wetgever vormgegeven in de artikelen 3.94 en 3.95 van de Wet IB 2001. Artikel 3.94 luidt:

"Resultaat uit een werkzaamheid (resultaat) is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden behaald met een werkzaamheid."

De tekst van het aangehaalde artikel komt bijna letterlijk overeen met de tekst van artikel 3.8 van de Wet IB 2001 inzake winst uit een onderneming:

"Winst uit een onderneming (winst) is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming."

Op grond van artikel 3.95 van de Wet IB 2001 wordt bij de bepaling van het resultaat uit een werkzaamheid aangesloten bij de bepalingen inzake winst uit een onderneming.

4.4.2. De door de Inspecteur aangedragen, onder 4.1 vermelde, wetsgeschiedenis doet aan het onder 4.4.1 overwogene niet af. Het Hof sluit in deze aan bij de overwegingen onder 4.11 van de Rechtbank. Gelet op doel en strekking van de terbeschikkingstellingregeling dient zoveel mogelijk gelijkheid te ontstaan in fiscale behandeling, derhalve noch begunstigend noch verslechterend, tussen enerzijds de natuurlijke persoon - ondernemer en anderzijds de belastingplichtige die een onderneming drijven door tussenkomst van de rechtsvorm van een B.V. en dat dit niet doorkruist kan worden door deze behandeling te laten afhangen van de feitelijke en daarmee willekeurige ingebruikname van het pand. Het doel van de wettelijke regeling inzake de terbeschikkingstellingregeling is, ook naar het oordeel van het Hof, juist het volledig of althans zoveel mogelijk wegnemen van de verschillen in de fiscale behandeling tussen deze groepen van ondernemers.

4.4.3. De Inspecteur heeft ter zitting gesteld dat de terbeschikkingstellingsregeling een knipperlichtregeling is; er is sprake van terbeschikkingstelling op en vanaf het moment van verhuur en de terbeschikkingstelling stopt als de verhuur wordt beëindigd, om weer een aanvang te nemen als het pand wederom gebruikt gaat worden door de B.V. of de v.o.f. Naar het oordeel van het Hof kan in deze benadering van de Inspecteur juist doorkruist worden hetgeen onder andere wordt beoogd met de terbeschikkingstellingsregeling, zie 4.2, zijnde het tegengaan van onwenselijke vormen van belastingarbitrage. Hierbij verwijst het Hof naar de noot van H.J. Hofstra onder het arrest BNB 1972/173:

"(...) Maar juist deze "rekkelijkheid" (...) brengt mede dat het hier niet om een principiële tegenstelling gaat, doch slechts om een zekere verschuiving van grenzen, die weer nieuwe, en vermoedelijk grotere, problemen oproept (...)."

4.4.4. Ook hetgeen de Inspecteur verder nog naar voren heeft gebracht doet aan het vorenstaande niet af.

4.5. Het Hof is derhalve van oordeel, dat het pand dat, zoals niet in geschil is, aangeschaft werd met het doel dit ter beschikking te stellen aan de B.V. in de zin van artikel 3.92 van de Wet IB 2001, van "meet af aan" in de sfeer van terbeschikkingstelling zit en zich nimmer in box 3 heeft bevonden (zie ook aantekening VN 2006/34.15).

4.6. Gelet op het vorenstaande is het gelijk met betrekking tot de eerste vraag aan de zijde van belanghebbende.

Met betrekking tot de overige onroerende zaken

4.7. Het Hof sluit aan bij de onder 4.2 vermelde parlementaire behandeling en hetgeen onder 4.4.2 is overwogen en beantwoordt de tweede vraag, met belanghebbende, bevestigend.

4.8. Gelet op het vorenstaande dient het hoger beroep van de Inspecteur derhalve ongegrond te worden verklaard.

5. Griffierecht

Nu de uitspraak van de Rechtbank wordt bevestigd, wordt ter zake van het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep een griffierecht geheven van € 433.

6. Proceskosten

Nu het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep ongegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten, die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken. Het Hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, voor de behandeling van het hoger beroep op 2 (punten voor proceshandelingen) x € 322 (waarde per punt) x 1,5 (factor gewicht van de zaak) is eveneens € 966,=.

7. Beslissing

Het Hof:

Aldus gedaan op 9 januari 2009 door P.J.M. Bongaarts, voorzitter, J. Swinkels en J.A. Meijer, in tegenwoordigheid van M.J.G. Letschert, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.