Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-01-2009, BI1751, 07/00261

Uitspraak op het hoger beroep van

tegen de schriftelijke uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 4 april 2007, nummer AWB 06/515 in het geding tussen

en

de Inspecteur

betreffende na te noemen naheffingsaanslag.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.2. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Bij schriftelijke uitspraak heeft de Rechtbank het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de naheffingsaanslag vernietigd en de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten en de Staat gelast aan belanghebbende het griffierecht te vergoeden.

1.3. Tegen deze uitspraak heeft de Inspecteur hoger beroep ingesteld bij het Hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 11 september 2008 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn verschenen en gehoord belanghebbende alsmede haar gemachtigde, alsmede de Inspecteur.

1.5. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

2. Feiten

De Rechtbank heeft de volgende, in hoger beroep niet bestreden, feiten vastgesteld, welke feiten het Hof, behoudens de aanhef van hetgeen de Rechtbank onder 2.9 heeft vastgesteld, onverkort als vaststaand overneemt:

2.1. Belanghebbende exploiteerde onder de naam A een eenmanszaak die zich bezig hield met de verhuur van vrachtauto's en graafmachines en de aanneming van sloopwerken. Zij was als zodanig ondernemer als bedoeld in artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet OB). Tevens was zij van 30 december 1992 tot en met 23 april 1998 directrice en enig aandeelhouder van B B.V. (hierna: de vennootschap) en van 22 augustus 1994 tot en met 23 juli 1998 van C B.V., welke vennootschap alle aandelen hield van D B.V.

2.2. Belanghebbende heeft bij notariële akte van 4 april 1995 een perceel grond gekocht aan E-straat 5 te F, voor een koopsom van ƒ 120.360 vermeerderd met ƒ 21.360 aan omzetbelasting. Deze omzetbelasting is niet door haar op aangifte als voorbelasting afgetrokken. De grond werd door haar aangekocht met als bestemming de bouw van een bedrijfsloods (hierna: de loods).

2.4. Op 13 augustus 1996 werd aan belanghebbende door de gemeente F een vergunning verleend voor de bouw van een geluidsmuur op de grond en op 20 augustus 1996 een vergunning voor de bouw van een bedrijfsruimte. De geraamde bouwkosten bedroegen respectievelijk ƒ 15.000 en ƒ 191.000.

2.5. Het bedrijfpand meet circa 33 bij 12,5 meter en bestaat uit een staalconstructie en aan drie zijden muren van gasbetonelementen. De vierde (lange) zijde is afgesloten met een aantal rolluiken. In het pand is een kantoorruimte van circa 5 bij 5 meter aangebracht. Het geheel is afgedekt met golfplaten.

2.7. Met de bij de stukken van het geding gevoegde foto's wordt het bovenstaande geïllustreerd. Daarnaast heeft belanghebbende foto's overgelegd die gemaakt zijn in de maand april 1997 en waarop te zien is dat het metselwerk van het kantoorgedeelte in een gevorderd stadium is.

2.8. De bouw van de loods werd door de vennootschap voor eigen rekening, in eigen beheer en met gebruikmaking van ondermeer (eigen) sloopmaterialen uitgevoerd. Tussen partijen is niet in geschil dat ter zake van deze bouw door belanghebbende geen voorbelasting is afgetrokken.

2.11. Bij notariële akte van 17 december 1999 wordt de grond met de opstallen door belanghebbende tegen de op 2 april 1999 overeengekomen vergoeding geleverd aan G. Over de vergoeding wordt door belanghebbende geen omzetbelasting in rekening gebracht of op aangifte voldaan.

2.12. Bij notariële akte van dezelfde datum levert G de grond met de opstallen vervolgens door aan H, tegen een vergoeding van ƒ 720.000.

2.13. De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat de levering van het goed vóór, op of uiterlijk twee jaren na het tijdstip van eerste ingebruikneming door belanghebbende heeft plaatsgevonden en de levering als van rechtswege belast met omzetbelasting in de heffing betrokken. Hij heeft vervolgens de belasting berekend over een vergoeding van ƒ 720.000. Hij heeft daarbij het standpunt ingenomen dat de bewijslast dat dit bedrag te hoog zou zijn op belanghebbende zou liggen, zich beroepende op artikel 25, zesde lid, onderdeel b, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR).

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. In geschil is het antwoord op de volgende vraag:

I. heeft de levering van de grond met de loods plaatsgevonden binnen twee jaren na de eerste ingebruikneming van de loods?

En zo deze vraag bevestigend moet worden beantwoord, het antwoord op de volgende vragen:

II. is de naheffingsaanslag over de juiste grondslag berekend?

III. heeft de Inspecteur ter zake van de bewijslast met betrekking tot de hoogte van de in de heffing betrokken vergoeding terecht zich beroepen op omkering en verzwaring van de bewijslast?

3.2. Belanghebbende is van mening dat deze vragen ontkennend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.2. Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Ter zitting hebben zij hieraan nog het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd:

3.3. De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en tot ongegrondverklaring van het bij de Rechtbank ingediende beroep. Belanghebbende concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4. Gronden

Ten aanzien van het geschil

4.2. Belanghebbende heeft ter zitting verklaard dat de grond direct na de verwerving op 4 april 1995 overeenkomstig de bestemming door de vennootschap voor bedrijfsdoeleinden in gebruik is genomen, te weten de opslag van sloopmateriaal en grond. Voorts heeft belanghebbende gesteld dat direct na het verlenen van de bouwvergunning op 20 augustus 2006 een aanvang is gemaakt met de bouw van de loods. De loods was blijkens de verklaring van belanghebbende na een half jaar gereed voor ingebruikname voor het daartoe bestemde doel, te weten de stalling van bedrijfswagens. Nadat de loods gereed was, heeft de vennootschap de loods daadwerkelijk in gebruik genomen ten behoeve van de stalling van haar bedrijfswagens. Het Hof hecht geloof aan de door belanghebbende ter zitting ter zake gegeven verklaring. De Inspecteur heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die in tegenspraak zijn met deze verklaring.

4.3. In het midden kan blijven op welk moment de in de loods gebouwde kantoorruimte in gebruik is genomen. Immers het beschikbaar zijn van een kantoorruimte was gelet op de door belanghebbende geschetste omstandigheden, zoals kantoor aan huis en een schaftkeet voor het personeel, niet van doorslaggevende betekenis voor het doel waarvoor de loods is gebouwd, te weten de stalling van bedrijfsvoertuigen. Vaststaat dat de grond al eerder, te weten direct na de aankoop ervan op 4 april 1995, in gebruik is genomen voor de opslag van sloopmateriaal en grond. De levering van de grond met de loods op 17 december 1999 vond derhalve plaats meer dan twee jaren na het tijdstip van eerste ingebruikneming van een gedeelte van het gebouw, te weten de loods, en het bijbehorende terrein en is mitsdien van de heffing van omzetbelasting vrijgesteld.

4.4. Het standpunt van de Inspecteur dat, indien belanghebbende de onroerende zaak is gaan gebruiken voor het stallen van haar machines, er geen sprake is van een duurzame ingebruikneming overeenkomstig de bestemming, omdat die ingebruikname feitelijk en daadwerkelijk moet hebben plaatsgevonden, dient gelet op hetgeen in 4.2 en 4.3 is overwogen, te worden verworpen. Hetzelfde geldt ten aanzien van het standpunt van de Inspecteur dat het hoogst ongebruikelijk zou zijn dat een ondernemer een gebouw (ook het loodsgedeelte) dat nog in aanbouw is, al gaat gebruiken. Wat hiervan zij, met het oog op de omstandigheden zoals omschreven in 4.3, acht het Hof het voor de hand liggend dat de vennootschap het loodsgedeelte direct nadat het gereed was in gebruik heeft genomen.

4.5. De Inspecteur stelt in zijn beroepschrift dat indien de levering is vrijgesteld de aanslag dient te worden vernietigd. Het Hof sluit zich hier bij aan zodat de vragen II en III geen behandeling behoeven. Het hoger beroep van de Inspecteur is ongegrond.

Ten aanzien van het griffierecht

4.7. Nu het hoger beroep van de Inspecteur ongegrond is, wordt ter zake van het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep een griffierecht geheven van € 433.

Ten aanzien van de proceskosten

4.8. Het hoger beroep is ongegrond. Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten van de rechtsbijstand die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep heeft moeten maken, een en ander met toepassing van het puntenstelsel van het Besluit proceskosten fiscale procedures. Het Hof stelt die kosten vast op 2 punten x € 322 maal wegingsfactor 1,5 ofwel € 966.

5. Beslissing

Aldus gedaan op: 9 januari 2009 door J.W.J. Huige, voorzitter, P. Fortuin en J.W. Verstraate, in tegenwoordigheid van R.O.J.M. de Windt, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel