Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 03-04-2009, BI6910, 08/00322

Uitspraak op het hoger beroep van

tegen de schriftelijke uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 21 maart 2008, nummer AWB 06/5550, in het geding tussen

en

de Inspecteur

betreffende na te noemen aanslag.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2002 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 100.075 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 6.571, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.

1.4. De zitting heeft plaatsgehad op 30 januari 2009 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

1.5. De Inspecteur heeft voor de zitting een pleitnota met een bijlage toegezonden aan het Hof en (door tussenkomst van de griffier) aan de wederpartij, welke pleitnota met instemming van partijen wordt geacht ter zitting te zijn voorgedragen.

1.6. Belanghebbende heeft te dezer zitting exemplaren van een pleitnota overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij, welke pleitnota met instemming van partijen wordt geacht ter zitting te zijn voorgedragen.

1.7. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat met de uitspraak in afschrift aan partijen is verzonden.

1.8. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.

2.1. Belanghebbende woonde het gehele onderhavige jaar in België. Belanghebbende was enig aandeelhouder van A BVBA (voorheen een BV en daarom, hierna: Beheer BV). Beheer BV is in 1999 geliquideerd.

2.2. Beheer BV hield tot 9 juli 1999 alle aandelen in de in Nederland gevestigde vennootschappen B B.V. en C B.V. (hierna: de dochtervennootschappen). In het kader van een bedrijfsopvolging zijn op 9 juli 1999 de aandelen in de dochtervennootschappen verkocht aan de eveneens in Nederland gevestigde vennootschap D B.V. (hierna: Holding BV), waarbij Holding BV de koopsom van ƒ 10.285.000 is schuldig gebleven.

2.3. Enig aandeelhouder van Holding BV is E B.V. E B.V. is gevestigd in Nederland. De aandelen in E B.V. zijn overgedragen aan een Stichting Administratiekantoor (hierna: de Stichting), die daartegenover aan ieder van de twee meerderjarige zonen van belanghebbende de helft van de daartegenover uitgereikte certificaten heeft uitgegeven. Bij de Stichting maakt belanghebbende, met een stemgerechtigdheid van vijf van de negen stemmen, als voorzitter deel uit van een bestuur bestaande uit vijf leden. De Stichting oefent de aan de aandelen in E B.V. verbonden zeggenschapsrechten naar eigen inzicht uit. Belanghebbende is bestuurder van E B.V.

2.5. De schuld van Holding BV aan belanghebbende is omgezet in een lening (hierna: de lening). De voorwaarden daarvan zijn schriftelijk vastgelegd op 16 november 1999. Naast een rente van 6% is in dat kader onder meer het volgende overeengekomen:

2. Ingeval van slechts gedeeltelijke betaling van het op enig tijdstip door de vennootschap te betalen bedrag, wordt de ontvangen betaling nadat daarmede de in artikel 6 bedoelde kosten ten laste van de vennootschap zijn verrekend, allereerst toegerekend aan de reeds vervallen rente-termijn(en) en eerst daarna aan de reeds vervallen termijn(en) van terugbetaling.

3. De vennootschap komt zonder voorafgaande ingebrekestelling, waarschuwing of andere actie van de zijde van de schuldeiser in verzuim door het enkele verloop van enige in deze overeenkomst bepaalde termijn, en in het algemeen door het enkele feit van het niet nakomen van enige in deze overeenkomst voorziene verbintenis.

4. Op eerste daartoe strekkend verzoek van de schuldeiser dient de vennootschap op alsdan nader overeen te komen wijze zekerheid te stellen voor de nakoming van haar verbintenissen uit hoofde van deze overeenkomst."

2.6. De lening is in de jaren 1999 en volgende door Holding BV afgelost en bedroeg blijkens het verweerschrift van de Inspecteur in beroep bij de rechtbank ultimo:

De lening was volgens de Rechtbank ultimo 2003 geheel afgelost. Geen van beide partijen is daar in hoger beroep tegen opgekomen.

2.7. In verband met de regeling van de onderhavige aanslag heeft belanghebbende in de brief van 31 augustus 2005 (bijlage 10 bij het beroepschrift, hierna: de brief) de Inspecteur medegedeeld dat twee banken zijn benaderd met het verzoek om de bedrijfsopvolging te financieren. De G bleek daartoe helemaal niet bereid. Met de F is daarover overleg gevoerd, maar partijen zijn niet tot overeenstemming gekomen. Blijkens de brief (zie pagina 2, laatste alinea) heeft belanghebbende

"(...) in verband met de naar verwachting door de F te hanteren tarieven, formaliteiten en het verlangen van een persoonlijke borgstelling (...)"

besloten om de financiering zelf te verzorgen.

2.10. De Inspecteur heeft zich bij het vaststellen van de onderhavige aanslag (en bij de uitspraak op bezwaar) op het standpunt gesteld dat belanghebbende het in 2.4 bedoelde bedrag van ƒ 10.285.000 aan Holding BV ter beschikking heeft gesteld en in 2002 als rente-inkomsten een bedrag van € 88.413 als resultaat uit overige werkzaamheden bij het door belanghebbende aangegeven inkomen uit werk en woning geteld. Ter zake van de rente-inkomsten is bij de aanslag een vermindering ter voorkoming van dubbele belasting verleend van € 32.632 minus € 8.841, dat is € 23.791. Aan heffingskorting is een bedrag van € 150 toegepast, zodat de aanslag inkomstenbelasting € 15.110 bedraagt.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:

3. Is bij de vaststelling van de hoogte van de tegemoetkoming ter voorkoming van dubbele belasting terecht en tot een juist bedrag rekening gehouden met de heffingskorting?

Belanghebbende is van mening, dat deze vragen ontkennend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

4. Gronden

4.2. De Inspecteur stelt zich op het standpunt, dat de onder 2.5 vermelde op 16 november 1999 schriftelijk vastgelegde leningsvoorwaarden abnormaal en onzakelijk (voorwaarde 1) en tevens ongebruikelijk (voorwaarde 2) waren. Met name de afspraken over de aflossing (opzegtermijn van drie maanden, de aflossing in een na opzegging overeen te komen aantal termijnen, zie artikel 3) en over de zekerheden (op afroep, zie artikel 5, punt 4) waren in zijn ogen abnormaal en onzakelijk en tevens ongebruikelijk;ook tussen gelieerde partijen als de onderhavige (vader/kinderen). Dat de voorwaarden pas op 16 november 1999 schriftelijk werden vastgelegd, is naar het Hof verstaat volgens de Inspecteur ook abnormaal en onzakelijk en tevens ongebruikelijk.

4.4.1. Dat geval deed zich hier naar het oordeel van het Hof voor. Bij belanghebbende kwam bij de liquidatie van Beheer BV een grote som geld vrij waarvoor hij een bestemming zocht. Hij kon door het beschikbaar stellen van deze som geld aan Holding BV een rendement van 6% behalen in een tijd, dat de invorderingsrente rond de 3% was. Belanghebbende stelde daarbij minder voorwaarden dan de F. Bezien vanuit de positie van Holding BV was belanghebbende als financier aantrekkelijker dan de F. Beide partijen hadden daardoor een zakelijk belang bij de lening. Er was wederzijds een voordeel te behalen.

4.5. Het is in het licht van het in 4.3 en 4.4 overwogene naar het oordeel van het Hof goed denkbaar, dat ook onafhankelijke derden in een vergelijkbare situatie van wederzijds te behalen voordeel een vergelijkbare leenverhouding aangaan en daarbij, al dan niet met vertraging, dezelfde of vergelijkbare voorwaarden bedingen. De Inspecteur maakt, althans met wat hij stelt onvoldoende aannemelijk, dat de gecreëerde leenverhouding en de daarbij overeengekomen voorwaarden onder de gegeven omstandigheden objectief beschouwd niet als normaal (en zakelijk) kunnen worden aangemerkt.

4.6. Verder maakt de Inspecteur met wat hij stelt naar het oordeel van het Hof ook niet aannemelijk, dat het in gelieerde verhoudingen, in een situatie als deze, waarbij de een zoekt naar een financier en de ander naar een flexibele belegging met een redelijk rendement en er aldus wederzijds voordeel te behalen is, ongebruikelijk is niet naar een bank te gaan, maar te besluiten de financiering onderling te regelen.

4.7. Het hiervoor in 4.4, 4.5. en 4.6. overwogene leidt tot het oordeel dat de aangegane leenverhouding normaal en zakelijk was en tevens tussen gelieerde partijen gebruikelijk is.

4.8.1. Ten overvloede wijst het Hof er nog op dat aan het vorenstaande, gezien de concrete omstandigheden van dit geval, niet afdoet, dat de schuld pas op 16 november 1999 is omgezet in een lening onder vastlegging van de voorwaarden. Belanghebbende en Holding BV werden, zoals vermeld in de brief, voor elkaar de meest gerede partijen na inschatting van de door de F te hanteren voorwaarden en tarieven. Een schriftelijke vastlegging voegde, naar belanghebbende terecht ter laatste zitting stelde daarna weinig toe. Overigens merkt het Hof op, dat het moment van ontstaan van een rechtsverhouding en het moment waarop de rechtsverhouding schriftelijk wordt vastgelegd elkaar heel vaak, en zeker in gelieerde verhoudingen, als de onderhavige met vertraging volgen.

4.8.2. Voorts acht het Hof niet van belang, waarom de banken als financier van de bedrijfsopvolging nu precies afhaakten (zie 2.7). De redenen zijn niet duidelijk geworden. Het belangrijkste is naar het oordeel van het Hof toch, dat belanghebbende zijn risicoanalyse maakte vanuit een andere positie dan de banken, dat wil zeggen met eigen motieven en belangen en met volledige zeggenschap en controle over Holding BV. Dat met de banken uiteindelijk niet tot zaken is gekomen, zegt het Hof daarom te weinig om daar betekenis aan toe te kennen.

4.10. Gelet op het vorenstaande is het gelijk met betrekking tot de eerste in geschil zijnde vraag aan de zijde van belanghebbende. De overige geschilpunten behoeven dan verder geen behandeling meer en het hoger beroep van de Inspecteur dient ongegrond te worden verklaard.

Ten aanzien van het griffierecht

4.11. Nu de uitspraak van de Rechtbank in stand blijft, wordt ter zake van het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep een griffierecht geheven van € 447.

Ten aanzien van de proceskosten

5. Beslissing

Aldus gedaan op 3 april 2009 door P.J.M. Bongaarts, voorzitter, J. Swinkels en W.E.M. van Nispen tot Sevenaer, in tegenwoordigheid van M.J.G. Letschert, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH 's-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.