Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 17-04-2009, BJ0674, 07/00423

Kenmerk: 07/00423

Uitspraak van de derde meervoudige Belastingkamer

op het hoger beroep van

de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z van de rijksbelastingdienst, hierna: de Inspecteur,

tegen de schriftelijke uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 12 juli 2007, nummer 06/1080 in het geding tussen

belanghebbende

en

de Inspecteur,

inzake het geschil over na te noemen aanslag.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Belanghebbende heeft voor het jaar 2002 aangifte gedaan van een inkomen uit werk en woning van € 9.358. Bij brief van 27 april 2005 deelt de Inspecteur aan belanghebbende mede voornemens te zijn het aangegeven inkomen uit werk en woning te verhogen met € 25.000. Tevens kondigt hij aan een vergrijpboete te zullen opleggen van 50%. De aanslag en de boetebeschikking worden met dezelfde dagtekening opgelegd.

1.2. Belanghebbende is tijdig in bezwaar gekomen tegen de aanslag en de boetebeschikking. Hij heeft daarbij verzocht om vergoeding van de werkelijke kosten die hij in verband met de bezwaarprocedure heeft moeten maken. De Inspecteur heeft bij één uitspraak de aanslag en de boetebeschikking vernietigd; hij heeft daarbij een forfaitaire kostenvergoeding verstrekt van € 161 overeenkomstig het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht.

1.3. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep is van belanghebbende een griffierecht geheven van € 37. Bij schriftelijke uitspraak heeft de Rechtbank het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd voor zover deze betrekking had op de kostenvergoeding, en de Inspecteur veroordeeld in de kosten van belanghebbende ten bedrage van € 4.106,28.

1.4. Tegen deze uitspraak heeft de Inspecteur hoger beroep ingesteld bij het Hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

1.5. Belanghebbende heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de Rechtbank. De Inspecteur heeft het incidenteel hoger beroep beantwoord.

1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 3 oktober 2008 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, vergezeld van zijn echtgenote mevrouw A en van zijn gemachtigde de heer B, verbonden aan C te D (hierna: C), alsmede de Inspecteur.

1.7. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht.

1.8. Het Hof heeft met toepassing van artikel 8:64 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) het onderzoek ter zitting geschorst en daarbij bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat, Vervolgens heeft het Hof met toepassing van artikel 8:45 Awb partijen verzocht schriftelijke inlichtingen te geven en eventuele onder hen berustende stukken in te zenden. Deze met partijen gevoerde briefwisseling behoort tot de stukken van het geding.

1.9. Met schriftelijke toestemming van partijen heeft het Hof vervolgens bepaald dat een nadere zitting achterwege blijft. Het Hof heeft daarop het onderzoek gesloten.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.

2.1 In een ongedateerde brief aan belanghebbende schrijft de Inspecteur, voor zover hier relevant:

2.2 De Inspecteur heeft met dagtekening 27 april 2005 aan belanghebbende over de jaren 2002 en 2003 aanslagen inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd in afwijking van de ingediende aangiften, waarbij er voor beide jaren € 25.000 aan resultaat uit overige werkzaamheden is bijgeteld. De Inspecteur heeft met dagtekening 27 april 2005 aan de echtgenote van belanghebbende navorderingsaanslagen inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen over de jaren 2002 en 2003 opgelegd, waarbij er voor beide jaren € 25.000 aan resultaat uit overige werkzaamheden in aanmerking is genomen. Tevens zijn aan belanghebbende en zijn echtgenote voor beide jaren vergrijpboetes opgelegd. De (navorderings)aanslagen zijn terstond invorderbaar gesteld. Op 27 april 2005 is er beslag gelegd op roerende zaken van belanghebbende, zijn echtgenote en hun kinderen.

2.3 De bestreden aanslag werd aan belanghebbende opgelegd zonder dat hij vooraf de gelegenheid heeft gehad op het standpunt van de Inspecteur te reageren. In de brief van 27 april 2005 vermeldt de Inspecteur:

2.4 De aanslag werd dadelijk en ineens invorderbaar verklaard. De Ontvanger heeft bij belanghebbende beslag gelegd en bij hem aanwezige roerende goederen afgevoerd. Derde-belanghebbenden hebben hiertegen bezwaarschriften ingediend.

2.5 Op 23 mei 2005 heeft belanghebbende na telefonisch contact met de Inspecteur bezwaar gemaakt tegen de aanslag.

2.6 Op 13 juni 2005 heeft de Inspecteur een "ontvangstbevestiging bezwaar" tegen de aanslag gestuurd waarin hij aangaf binnen zes weken uitspraak te zullen doen dan wel de belastingplichtige in kennis te stellen als de gestelde termijn niet haalbaar zou blijken. Noch het een, noch het ander is gebeurd.

2.7 Vervolgens heeft belanghebbende verschillende malen telefonisch contact gehad met de Inspecteur. Op 15 juli 2005 werd hem door de Inspecteur, bij monde van de heer F, telefonisch medegedeeld dat hij (F) de week daarop overleg zou hebben met collega's te D, omdat de relevante informatie niet op zijn eigen eenheid aanwezig was; de aanslagen waren, zo vertelde hij, op aangeven van de belastingdienst D tot stand gekomen.

2.8 De Inspecteur zendt op 22 september 2005 zijn eerste inhoudelijke reactie op het bezwaarschrift. Op 30 september 2005 beantwoordt belanghebbende deze brief. Hij vraagt hierbij commentaar op een rapportage die hij via de belastingdienst G had ontvangen betreffende de bezwaarschriften die derde-belanghebbenden hadden ingediend tegen de beslaglegging op roerende zaken (zie hierboven, onderdeel 2.4).

2.9 Op 24 oktober 2005 en 2 november 2005 herhaalt belanghebbende per brief zijn verzoek.

2.11 Op 22 november 2005 neemt belanghebbende wederom telefonisch contact op met de Inspecteur. Een dag later, 23 november 2005, maant hij de Inspecteur schriftelijk zo spoedig mogelijk contact op te nemen met zijn collega's te D en de zaak af te wikkelen.

2.12 Op 2 december 2005 zendt de Inspecteur een voorgenomen uitspraak op bezwaar. Belanghebbende reageert schriftelijk op 8 december 2005.

2.13 Na andermaal een telefoongesprek en brieven van belanghebbende van 21 december 2005, 4 januari 2006 en 18 januari 2006, alsmede een klacht bij de teamleider, vond op 27 januari 2006 een hoorgesprek plaats. Op 31 januari 2006 heeft de Inspecteur aan belanghebbende medegedeeld dat aan de bezwaarschriften zal worden tegemoetgekomen. De uitspraak draagt als dagtekening 30 januari 2006. Op 4 april 2006 ontving belanghebbende een verslag van het hoorgesprek.

€ 644

2.15 Belanghebbende en zijn echtgenote hebben op 21 maart 2006 een verzoek om schadevergoeding bij de Inspecteur ingediend. De Inspecteur heeft dit verzoek doorgezonden naar het Ministerie van Financiën. Het verzoek betreft een vergoeding voor materiële schade (beschadiging van in beslag genomen zaken) en immateriële schade (onder meer reputatieschade).

2.17 Bij brief van 28 augustus 2006 heeft het Ministerie van Financiën belanghebbende en zijn echtgenote wegens vergoeding van materiële schade een aanbod gedaan van € 4.000.

2.18 In zijn verweerschrift schrijft de Inspecteur in dit verband: 'Naar aanleiding van de bezwaarschriften werd een en ander nader onderzocht (...). Een afweging van de beschikbare feiten leidde uiteindelijk tot de conclusie dat de aanslagen terecht werden opgelegd maar dat de feitelijke gang van zaken in een eventuele beroepsprocedure onvoldoende bewijsbaar zou kunnen blijken. Inschatting van dit procesrisico heeft uiteindelijk geleid tot de beslissing de bezwaren toch toe te wijzen.'

2.19 Aan belanghebbende en zijn echtgenote zijn, dan wel worden, wegens professionele bijstand ter zake van de onderhavige procedures tot en met het geding voor het Hof bedragen in rekening gebracht ad € 27.625,90.

2.20 Uit de toelichting die bij de nota's van C is gevoegd, volgt dat de nota's gedeeltelijk betrekking hebben op de schadevergoedingsprocedure bij het Ministerie van Financiën. Voorts is niet in geschil dat de nota's betrekking hebben op zowel het bestrijden van de aanslag (gedragingen van de Inspecteur), als het bestrijden van de invordering (gedragingen van de ontvanger). De toelichting is niet zodanig gespecificeerd dat de aan deze procedure bestede uren exact kunnen worden vastgesteld.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:

Heeft belanghebbende recht op vergoeding van kosten die hij heeft gemaakt en/of schade die hij heeft geleden als gevolg van (het bestrijden van) de aanslag en zo ja, tot welk bedrag?

Belanghebbende is van oordeel dat hij recht heeft op integrale vergoeding van alle door hem gemaakte kosten en geleden schade. Naar zijn mening omvat de schade zowel de kosten van rechtsbijstand, als overige schade. Voor wat betreft de kosten van rechtsbijstand maakt hij geen onderscheid tussen de kosten die betrekking hebben op bet bestrijden van de aanslag en kosten die betrekking hebben op de invorderingsprocedure. De Rechtbank heeft belanghebbende in het gelijk gesteld, behalve voor wat betreft een bedrag van € 4.194,75, zijnde het deel van de kosten dat betrekking heeft op de bij het Ministerie van Financiën gevoerde procedure.

De Inspecteur meent dat belanghebbende slechts recht heeft op vergoeding van kosten van rechtsbijstand volgens de wettelijke forfaits. Daarnaast stelt hij dat belanghebbende een deel van de facturen van zijn adviseur ten tijde van de zitting nog niet had betaald, zodat in zoverre geen sprake zou zijn van (te vergoeden) schade.

3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen zij hieraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar het proces-verbaal van het onderzoek ter zitting.

3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraken van de Rechtbank en van de Inspecteur, en veroordeling van de Inspecteur tot vergoeding van de volledige door hem geleden schade. De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en primair en subsidiair tot bevestiging van de uitspraak op bezwaar, en meer subsidiair tot vaststelling van de te vergoeden kosten op een bedrag van € 7.567 voor de vier aanhangige procedures gezamenlijk.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Belanghebbende wil alle schade die hij heeft geleden als gevolg van de aan hem opgelegde aanslag, vergoed hebben. Hij begrijpt onder deze schade zowel de door hem gemaakte kosten van rechtsbijstand, als de schade toegebracht aan zijn bezittingen. Voor het Hof claimt hij echter slechts vergoeding van de kosten van rechtsbijstand.

4.2. De belastingrechter dient onderscheid te maken naar de aard van de geleden schade. Daarbij gelden de volgende regels.

4.3. Artikel 8:75 Awb geeft aan op welke wijze "kosten die een (...) partij in verband met de behandeling van het beroep (bij de rechter) redelijkerwijs heeft moeten maken" worden vergoed. In het artikel is bepaald dat bij algemene maatregel van bestuur dit kostenbegrip nader, limitatief, wordt gedefinieerd en tevens dat de omvang van de vergoeding wordt vastgesteld. Een en ander is geschied in het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit). Het Hof zal de kosten als bedoeld in artikel 8:75 Awb hierna ook aanduiden als "proceskosten".

4.4. Daarnaast geeft artikel 8:73 Awb de belastingrechter de mogelijkheid tot toekenning van een schadevergoeding bij gegrondheid van het beroep. Het gaat dan om andere schade dan proceskosten; artikel 8:75 Awb vormt een lex specialis ten opzichte van art. 8:73 Awb. Indien een belastingplichtige schade lijdt in de vorm van proceskosten, is daarom uitsluitend artikel 8:75 Awb - met inbegrip van de forfaitaire regeling van het Besluit - van toepassing. De schadevergoeding van artikel 8:73 Awb kent geen forfaitaire beperking. Het Hof zal de schade die op grond van artikel 8:73 Awb vergoed kan worden hierna aanduiden als "overige schade".

4.5. Een vergoeding van proceskosten wordt in beginsel steeds toegekend indien de belastingplichtige geheel of gedeeltelijk in het gelijk wordt gesteld. De omvang van de vergoeding wordt bepaald door het Besluit. Een vergoeding van overige schade wordt toegekend als sprake is van een onrechtmatige daad van de inspecteur. De belastingplichtige moet stellen en, bij betwisting, bewijzen dat de inspecteur jegens hem een onrechtmatige daad heeft gepleegd en dat hij als gevolg daarvan schade heeft geleden. Ook dient hij de omvang van de schade te bewijzen.

De eerste vraag

4.7. Met betrekking tot het eerste te onderzoeken punt, klaagt de Inspecteur in hoger beroep dat de Rechtbank ten onrechte geen onderscheid heeft gemaakt tussen kosten die gemoeid zijn met het opkomen tegen de heffing en de kosten die gemoeid zijn met het opkomen tegen de invordering van de belastingaanslagen. Hij beroept zich hierbij op het arrest HR 22 juni 2007, nr. 43.170. In dat geval was eveneens in geschil of de inspecteur aan de belanghebbende de kosten m.b.t. invordering van de aanslag diende te vergoeden. Het Hof had geoordeeld dat het niet bevoegd was kennis te nemen van geschillen ter zake van kosten van invordering. De Hoge Raad casseerde. Belanghebbendes klacht kwam er, aldus de Hoge Raad, op neer, dat de belanghebbende een vergoeding wenste van door hem als gevolg van onrechtmatig handelen van de Inspecteur geleden schade, hierin bestaande dat door de te hoge aanslag onnodig kosten of onnodig hoge kosten te zijnen laste waren gekomen in verband met de invordering van de aanslag. In dat geval kon het Hof van belanghebbendes verzoek kennisnemen op grond van artikel 8:73, lid 1, Awb, aldus de Hoge Raad.

4.8. Uit genoemd arrest leidt het Hof af, dat de kosten gemaakt in verband met de invorderingsprocedure niet vallen onder het begrip proceskosten van artikel 8:75 Awb, maar wel onder de categorie 'overige schade' van artikel 8:73 Awb. De stelling van de Inspecteur dat uit het arrest zou volgen dat hij nimmer tot vergoeding van "invorderingschade" gehouden zou zijn, is derhalve onjuist. De Inspecteur is tot vergoeding van deze schade gehouden indien deze schade valt toe te rekenen aan een door hem begane onrechtmatige daad.

4.9. De door belanghebbende gemaakte kosten van rechtsbijstand dienen derhalve gesplitst te worden in een deel dat betrekking heeft op de invordering (en valt onder artikel 8:73 Awb) en een deel dat betrekking heeft op het bestrijden van de aanslag (en valt onder artikel 8:75 Awb). Het Hof zal hieronder in onderdeel 5 nadere aandacht besteden aan de wijze van splitsing.

De tweede vraag

4.10 Het tweede te onderzoeken punt betreft de vraag of sprake is van bijzondere omstandigheden die een integrale vergoeding van proceskosten rechtvaardigt. De Hoge Raad overwoog in zijn arrest van 13 april 2007, nr. 41.235, dat voor een toekenning van een proceskostenvergoeding in afwijking van de forfaitaire bedragen van het Besluit grond bestaat, indien het bestuursorgaan het verwijt treft dat het een beschikking of uitspraak geeft respectievelijk doet of in rechte handhaaft, terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking of uitspraak in een daartegen ingestelde procedure geen stand zal houden.

4.11. De Inspecteur bestrijdt dat hem op het moment dat hij de aanslagen oplegde duidelijk was dat deze in een procedure geen stand zouden houden. Hij voert daartoe drie argumenten aan. Ten eerste wijst hij op de verklaringen van de marktmeesters. Ten tweede wijst hij erop dat een verzekeringstussenpersoon en een autohandelaar hebben verklaard ter zake van de onderneming van belanghebbendes zoon, zaken te hebben gedaan met diens vader. Ten derde wijst hij op het feit dat de door de beheerder van jachthaven "J" is verklaard dat belanghebbende en zijn echtgenote vaste gasten zijn van de bijbehorende camping, dat zij in de haven een ligplaats hebben, dat het contract op naam is gesteld van belanghebbendes dochter of diens echtgenoot en voorts, dat belanghebbendes dochter geld geleend heeft van haar vader voor aanschaf van een auto. Om al deze redenen kon bij hem in redelijkheid het vermoeden zijn gerezen dat belanghebbende bepaalde verdiensten niet had aangegeven. Bij het behandelen van het bezwaar bleek hem, Inspecteur, pas van de karigheid van zijn bewijs. De enige reden dat hij de aanslagen heeft vernietigd, aldus nog steeds de Inspecteur, is dat hij niet kon bewijzen dat belanghebbende betalingen heeft ontvangen ("van enig betalingsverkeer is niet gebleken").

4.12. Naar het oordeel van het Hof dient het criterium dat het de Inspecteur bij het opleggen van de aanslag duidelijk moet zijn geweest dat deze geen stand zou houden, geobjectiveerd te worden. Het gaat erom of de Inspecteur wist, dan wel redelijkerwijs behoorde te weten, dat de aanslag geen stand zou houden. Met de Rechtbank is het Hof van oordeel dat een dergelijk geval zich hier voordoet.

4.13. De vastgestelde feiten laten geen andere conclusie toe, dan dat de Inspecteur op het moment van het opleggen van de aanslag over onvoldoende bewijsmateriaal beschikte om de aanslag, bij betwisting, stand te doen houden. De vraag rijst of die omstandigheid voldoende is om te oordelen dat hij ten tijde van het opleggen van de aanslag redelijkerwijs kon weten dat de aanslag bij betwisting geen stand zou houden. De mogelijkheid bestaat immers dat hij ervan uitging, dat hij op grond van nader - lopende de bezwaarprocedure uit te voeren - onderzoek alsnog over het noodzakelijke bewijs zou gaan beschikken. Bij de beantwoording van deze vraag gelden naar het oordeel van het Hof de volgende uitgangspunten.

4.14. Als hoofdregel heeft te gelden dat een Inspecteur op het moment van het opleggen van de aanslag over voldoende bewijsmateriaal moet beschikken om de aanslag te kunnen onderbouwen. Louter vermoedens zijn onvoldoende. Anders gezegd: de Inspecteur dient in de regel onderzoek te doen vóórdat hij de aanslag oplegt, niet daarna. Van deze hoofdregel kan onder bijzondere omstandigheden worden afgeweken. Een dergelijke omstandigheid kan gelegen zijn in tijdsdruk, in het bijzonder in een geval waarin de aanslagtermijn dreigt te verlopen. Daarbij geldt, dat indien de Inspecteur de aanslag zonder vooroverleg met belanghebbende oplegt, hij gehouden is zijn onderzoek met voortvarendheid ter hand te nemen, in het bijzonder indien, zoals hier, de aanslagen onmiddellijk en ineens invorderbaar zijn verklaard.

4.15. Toetsing aan voornoemde uitgangspunten leert het volgende. Niet is gebleken van een bijzondere omstandigheid die het versneld opleggen van de aanslag zou rechtvaardigen. In zijn brief van 27 april 2005 schrijft de Inspecteur weliswaar dat hij geen vooroverleg heeft gehad met belanghebbende "in verband met het spoed waarmee de aanslagen moesten worden opgelegd", maar waarom deze noodzaak tot spoed zou hebben bestaan is niet duidelijk geworden. De oorzaak was in ieder geval niet het dreigen te verstrijken van de aanslagtermijn. Voorts is het Hof van oordeel dat de Inspecteur - nadat hij er voor had gekozen de aanslag zonder voldoende bewijs op te leggen - onvoldoende voortvarend te werk is gegaan om het vereiste bewijs te verkrijgen. Het Hof acht aannemelijk, dat deze procedure niet gevoerd zou zijn, indien de Inspecteur vóór het opleggen van de aanslag in contact was getreden met belanghebbende.

4.16. Het Hof komt aldus tot het oordeel dat de Inspecteur ten tijde van het opleggen van de aanslag wist, dan wel in redelijkheid behoorde te weten, dat de aanslag, indien bestreden, geen stand zou houden. Er bestaat derhalve grond voor een integrale vergoeding van proceskosten.

4.17. Het voorgaande klemt in het bijzonder, nu belanghebbende bepaalde vermoedens heeft geuit omtrent de beweegredenen van de belastingdienst bij het opleggen van de aanslag. Belanghebbende heeft gesteld, dat hij begin 2005 telefonisch contact heeft gehad met de heer M, ontvanger van de belastingdienst, afdeling L. Het gesprek ging over fiscale aangelegenheden van de zoon van belanghebbende, de heer N (hierna: de zoon). De heer M sprak met belanghebbende, omdat de zoon moeilijk bereikbaar was. De zoon was een met de belastingdienst overeengekomen betalingsregeling niet nagekomen. De heer M was hierover ontstemd en heeft belanghebbende medegedeeld dat hij "hem wel zou terugpakken" en dat "hij ervoor zou zorgen dat de zoon nooit meer een onderneming zou kunnen drijven". Vervolgens is, aldus nog steeds belanghebbende, de zaak aan het rollen gegaan. Belanghebbendes klacht komt er op neer dat sprake is geweest van een misbruik van bevoegdheden (abus de pouvoir) dan wel oneigenlijk gebruik van bevoegdheden (détournement de pouvoir).

4.18. De Inspecteur heeft op deze klacht van belanghebbende als volgt gereageerd in zijn verweerschrift voor de Rechtbank:

"In het beroepschrift verwijst gemachtigde veelvuldig naar telefonische en mondelinge mededelingen van medewerkers van de Belastingdienst. Deze zijn veelal onjuist of onvolledig geciteerd, en in elk geval niet schriftelijk bevestigd."

Ter zitting bij het Hof heeft hij gezegd dat hij blijft bij het gestelde in zijn verweerschrift bij de Rechtbank.

4.19. Het gebeurt met enige regelmaat dat procespartijen zich ten processe laten leiden door andere dan rationele argumenten. Zulks houdt, indien dit voorvalt bij een overheidsorgaan niet op voorhand een strijdigheid in met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

4.20. Dit ligt anders indien de belastingplichtige gemotiveerd stelt dat de uitlating van een belastingambtenaar, in combinatie met de daarop volgende handelwijze van de belastingdienst, een aanwijzing vormt dat sprake is geweest van machtsmisbruik dan wel oneigenlijk gebruik van bevoegdheden. Belanghebbende heeft er - terecht - op gewezen dat onverklaard is gebleven waarom de aanslagen zonder vooroverleg zijn opgelegd, waar de reden van de "spoed" uit zou hebben bestaan en waarom de aanslagen dadelijk en ineens invorderbaar werden verklaard. De feitelijke gang van zaken suggereert een motief dat onopgehelderd is gebleven. Onder deze omstandigheden kan de Inspecteur naar het oordeel van het Hof niet volstaan met de enkele ontkenning van belanghebbendes stelling, doch zal hij onderzoek moeten doen naar hetgeen is voorgevallen en daarover opheldering dienen te verschaffen. Zelfs indien de Inspecteur ervan overtuigd zou zijn, dat de medewerkers van de belastingdienst correct hebben gehandeld, had hij, teneinde de schijn van oneigenlijk handelen te vermijden, dit onderzoek moeten doen en van zijn bevindingen verslag moeten uitbrengen.

De derde vraag

4.21. De derde door het Hof te beantwoorden vraag, is of de Inspecteur jegens belanghebbende een onrechtmatige daad heeft begaan, of belanghebbende als gevolg van dat onrechtmatig handelen schade heeft geleden en wat de omvang van die schade is.

4.22. De omstandigheid dat de Inspecteur op het moment dat hij de aanslag oplegde redelijkerwijs behoorde te weten dat deze geen stand zou houden, betekent tevens dat hij met het opleggen van de aanslag jegens belanghebbende een onrechtmatige daad heeft verricht. Belanghebbende heeft als direct gevolg van deze onrechtmatige daad schade geleden in de vorm van kosten van rechtsbijstand. Zoals hierboven (onderdelen 4.8 en 4.9) uiteengezet moeten de kosten van rechtsbijstand gesplitst worden in een deel dat valt onder artikel 8:75 Awb en een deel dat valt onder artikel 8:73.

4.23. In afwijking van de Rechtbank, komt het Hof tot het oordeel dat ook de kosten in verband met de procedure voor het Ministerie van Financiën het rechtstreekse gevolg zijn van de onrechtmatige daad en door de Inspecteur behoren te worden gedragen.

De vierde vraag

4.24. De Inspecteur heeft ten slotte gesteld, dat belanghebbende de facturen van zijn adviseur niet volledig betaald had ten tijde van de zitting, en dat het onbetaalde gedeelte niet voor vergoeding in aanmerking zou komen. Het Hof volgt de Inspecteur niet. Slechts indien de Inspecteur stelt en aannemelijk maakt dat het niet-betaalde deel der facturen ook in de toekomst niet betaald zal worden, komt dat deel niet voor vergoeding in aanmerking. Belanghebbende heeft echter gesteld, en het Hof acht dit aannemelijk, dat er slechts sprake was van tijdelijke betalingsonmacht en dat de facturen alsnog betaald zullen worden.

4.25. Gelet op het vorenstaande is het gelijk met betrekking tot de in geschil zijnde vraag aan de zijde van belanghebbende.

5. Schadevergoeding en proceskosten

5.2. Onder deze omstandigheden heeft een splitsing van kosten van rechtsbijstand in een deel dat valt onder de reikwijdte van artikel 8:75 Awb en een deel dat valt onder artikel 8:73 Awb geen praktische gevolgen, nu, hoe men de splitsing ook aanbrengt, belanghebbende recht heeft op vergoeding van alle door hem gemaakte kosten. Het Hof zal een dergelijke splitsing dan ook achterwege laten en de Inspecteur veroordelen tot vergoeding van één totaalbedrag. Het Hof stelt dit bedrag vast op € 27.625,90 conform de door belanghebbende ingediende specificatie, welke specificatie naar het oordeel van het Hof door de Inspecteur onvoldoende gemotiveerd is weersproken.

5.3. Gelet op het feit dat de kosten zijn gemaakt voor vier samenhangende zaken, dit betreft twee zaken ten name van belanghebbende, kenmerk 07/00423 en 07/00424, alsmede twee zaken ten name van belanghebbendes echtgenote, mevrouw A, kenmerk 07/00425 en 07/00426, zal het Hof de vergoeding in gelijke mate toerekenen aan deze zaken. Het te vergoeden bedrag in deze zaak bedraagt aldus € 6.906,48, minus het bedrag ad € 144 dat reeds door de Inspecteur werd vergoed, ofwel € 6.762,48.

6. Griffierecht

Nu het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep ongegrond wordt verklaard, wordt ter zake van het door hem ingestelde hoger beroep een griffierecht geheven van € 447.

7. Beslissing

Aldus gedaan op 17 april 2009 door N. van Beelen, voorzitter, W.E.M. van Nispen tot Sevenaer en A.O. Lubbers, in tegenwoordigheid van J.W.J. van der Heijden, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel: