Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-05-2009, BJ3815, 08/00173

Uitspraak op het hoger beroep van

tegen de mondelinge uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 24 januari 2008, nummer 07/1692 in het geding tussen

belanghebbende

en

betreffende na te noemen beschikking aansprakelijkstelling.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Belanghebbende is bij beschikking van de Ontvanger van 6 oktober 2006 op de voet van artikel 43, lid 1, van de Invorderingswet 1990 (hierna: Invorderingswet) aansprakelijk gesteld wegens door de fiscale eenheid A B.V. en B B.V.,c.s. niet betaalde omzetbelasting over de maanden november 2005, december 2005, januari 2006, februari 2006, maart 2006, april 2006 en over het vierde kwartaal van 2005 en de in verband daarmee verschuldigde invorderingsrente en kosten. Het tegen die beschikking gemaakte bezwaar is bij uitspraak van de Ontvanger afgewezen. Daarbij heeft de Ontvanger vastgesteld dat de aanslagen omzetbelasting over de maanden februari 2006, maart 2006 en april 2006 zijn verminderd tot nihil zodat van rechtswege de aansprakelijkstelling dienovereenkomstig is aangepast.

1.4. De zitting heeft plaatsgehad op 9 april 2009 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Ontvanger.

1.5. Belanghebbende heeft voor de zitting een pleitnota toegezonden aan het Hof en (door tussenkomst van de griffier) aan de wederpartij, welke pleitnota met instemming van partijen wordt geacht ter zitting te zijn voorgedragen.

1.6. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.

2.1. Belanghebbende is directeur en enig aandeelhouder van A B.V. (hierna: A BV). Belanghebbende was eveneens directeur en enig aandeelhouder van B B.V. (hierna B BV).

2.2. Op het op 18 december 2002 door de inspecteur van de Belastingdienst/Z (hierna: de Inspecteur) ontvangen verzoek van belanghebbende zijn bij voor bezwaar vatbare beschikking van 20 januari 2003 door de Inspecteur voor de heffing van de omzetbelasting belanghebbende en de beide vennootschappen A BV en B BV met ingang van 1 januari 2003 aangemerkt als een fiscale eenheid en is als omzetbelastingnummer 0000.00.000 B01 toegekend. De aan de fiscale eenheid toegekende naam luidt Fiscale Eenheid A B.V. en B B.V.,c.s. (hierna: de fiscale eenheid). Belanghebbende heeft tegen deze beschikking geen bezwaar gemaakt.

2.3. Vaststaat dat B BV per 22 maart 2006 failliet is verklaard en dat B BV een aantal aanslagen omzetbelasting onbetaald heeft gelaten. Belanghebbende is voor die belastingaanslagen en de daarmee verband houdende verschuldigde invorderingsrente en kosten aansprakelijk gesteld.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. Het geschil betreft het antwoord op de vraag of belanghebbende terecht aansprakelijk is gesteld voor belastingschulden van de fiscale eenheid, waar hij als directeur-grootaandeelhouder deel van uitmaakte.

Belanghebbende is van mening dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de uitspraak van de Ontvanger en, naar het Hof begrijpt, tot vernietiging van de beschikking aansprakelijkstelling. De Ontvanger concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

4. Gronden

4.1. Ingevolge artikel 43, lid 1, van de Invorderingswet 1990 zijn natuurlijke personen en lichamen in de zin van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR), die ingevolge artikel 7, lid 4, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) zijn aangemerkt als één ondernemer, hoofdelijk aansprakelijk voor de omzetbelasting welke verschuldigd is door deze ondernemer.

4.2. Ingevolge artikel 7, lid 4, van de Wet op de omzetbelasting 1968, voor zover hier van belang, worden natuurlijke personen en lichamen in de zin van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, die op grond van het bepaalde in dit artikel ondernemer zijn en, die in Nederland wonen of zijn gevestigd dan wel aldaar een vaste inrichting hebben en die in financieel, organisatorisch en economisch opzicht zodanig zijn verweven, dat zij een eenheid vormen, al dan niet op verzoek van één of meer van deze natuurlijke personen of lichamen, bij voor bezwaar vatbare beschikking van de Inspecteur als één ondernemer aangemerkt.

4.3. Het Hof van Justitie van de Europese gemeenschap (hierna: HvJ EG) heeft in zijn arrest van 18 oktober 2007, C-355/06, (Van der Steen) beslist dat een directeur-grootaandeelhouder niet kwalificeert als ondernemer voor de omzetbelasting als bedoeld in artikel 4, lid 1, van de Zesde Richtlijn. Als gevolg hiervan kan een directeur-grootaandeelhouder in ieder geval vanaf 18 oktober 2007 niet meer deel uitmaken van een fiscale eenheid voor de omzetbelasting.

4.4. Op 18 december 2002 heeft belanghebbende verzocht om als fiscale eenheid voor de omzetbelasting te worden aangemerkt. Dit verzoek is bij voor bezwaar vatbare beschikking van 20 januari 2003 ingewilligd. Tegen die beschikking is geen bezwaar en beroep ingesteld. Dit betekent dat die beschikking onherroepelijk is geworden. De juistheid van die beschikking kan derhalve in deze procedure niet meer aan de orde komen. Daarmee staat vast dat belanghebbende in de periode waarover de in 1.1. slotzin vermelde aanslagen omzetbelasting zijn vastgesteld en waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld, deel uitmaakte van de fiscale eenheid.

4.5. Belanghebbende bestrijdt de verbindendheid van de beschikking echter met een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, nr. 38 659, BNB 2005/230. Daarin heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de beschikking fiscale eenheid geen constitutief vereiste is voor het bestaan daarvan. Indien, aldus de Hoge Raad, een beschikking fiscale eenheid is afgegeven, kan niettemin later komen vast te staan dat de fiscale eenheid feitelijk reeds tot stand is gekomen vóór het ingangstijdstip van die beschikking. Uit het hiervoor bedoelde arrest volgt, anders dan belanghebbende betoogt, niet dat aan een afgegeven beschikking betekenis ontvalt in het geval dat na het tijdstip van onherroepelijk worden daarvan zou komen vast te staan dat zij ten onrechte is afgegeven, bijvoorbeeld omdat - zoals in het onderhavige geval - zou blijken dat één van de tot die fiscale eenheid behorende belastingplichtigen vanwege het ontbreken van ondernemerschap voor de omzetbelasting, daarvan geen deel kon uitmaken. Het beginsel van de formele rechtskracht staat aan belanghebbendes opvatting in de weg. Dit beginsel houdt immers in, dat indien tegen een beschikking een met voldoende waarborgen omklede administratieve rechtsgang heeft opengestaan, de rechter, zo deze rechtsgang niet is gebruikt, in geval de geldigheid van de beschikking in het voor hem gevoerde geding in geschil is, ervan uit dient te gaan dat die beschikking zowel wat haar wijze van tot stand komen als wat haar inhoud betreft in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen.

4.6. Belanghebbende beroept zich voorts op het besluit van de Staatssecretaris van 21 december 2007, nr. CPP 2007/3160, Stc. 2008,1, V-N 2008/3.24 (hierna: het besluit). Anders dan belanghebbende verdedigt, is in het besluit niet toegezegd dat een persoon waarvan achteraf komt vast te staan dat hij ten onrechte deel heeft uitgemaakt van een fiscale eenheid doordat hij gelet op het Van der Steen-arrest niet als ondernemer voor de omzetbelasting kan worden aangemerkt, met terugwerkende kracht moet worden beschouwd geen deel te hebben uitgemaakt van die fiscale eenheid. In het besluit wordt slechts toegezegd dat een persoon die ten onrechte als ondernemer is aangemerkt die status niet met terugwerkende kracht zal worden ontnomen. In het besluit neemt de staatssecretaris met zoveel woorden het standpunt in dat het Van der Steen arrest geen terugwerkende kracht toekomt, dat wil zeggen geen effect sorteert voor de periode tussen 26 april 2002 (de datum waarop de Hoge Raad heeft beslist dat een directeur-grootaandeelhouder als ondernemer voor de omzetbelasting dient te worden aangemerkt) en 18 oktober 2007 (de datum waarop het Van der Steen arrest werd gewezen). Voorts keurt het besluit goed dat de directeur-grootaandeelhouder geen melding behoeft te doen van de verbreking van de fiscale eenheid als gevolg van het Van der Steen arrest. Het besluit kan belanghebbende dan ook niet baten.

4.7. Evenmin kan men op grond van het arrest HvJ EG, 30 maart 2006, zaak C-184/04, V-N 2006/18.25 (Uudenkaupungin kaupunki) concluderen tot een mogelijke aantasting van de rechtskracht van beschikkingen waarvoor de nationale termijnen van bezwaar en beroep zijn verstreken. Uit het arrest volgt wel dat de uitleg die het HvJ EG aan een bepaling heeft gegeven in het kader van de hem bij artikel 234 EG verleende bevoegdheid, geldt vanaf het moment dat die bepaling in werking is getreden. Ook volgt daaruit dat die uitleg moet worden toegepast op rechtsbetrekkingen die zijn ontstaan en tot stand zijn gekomen vóór het arrest waarbij op het verzoek om uitlegging is beslist. Dat geldt echter alleen wanneer aan de overige voorwaarden waaronder een geschil over de toepassing van dat voorschrift voor de bevoegde rechter kan worden gebracht, is voldaan. Dat is hier niet het geval nu de nationale termijn voor het instellen van een rechtsmiddel tegen de beschikking fiscale eenheid van 20 januari 2003 is verstreken.

4.8. Uit het arrest HvJ EG van 13 januari 2004, C-453/00, V-N 2004/8.3 (Kühne & Heitz) volgt dat uit het gemeenschapsrecht voor een bestuursorgaan een verplichting kan voortvloeien om een onherroepelijk besluit te heroverwegen. Eén van de voorwaarden voor het ontstaan van zo'n verplichting is echter dat het in geding zijnde besluit definitief is geworden ten gevolge van een uitspraak van een nationale rechterlijke instantie waarvan de beslissingen niet vatbaar zijn voor hoger beroep. Nu belanghebbende geen rechtsmiddel heeft aangewend tegen de beschikking fiscale eenheid en gesteld noch gebleken is dat hij bij het aanwenden daarvan is belemmerd, is aan die voorwaarde niet voldaan. Doorbreking van de formele rechtskracht van de beschikking fiscale eenheid is dus niet aan de orde.

4.9. Voorts faalt belanghebbendes beroep op het bepaalde in artikel 1:88 van het Burgerlijk Wetboek, nu dit artikel ziet op het aangaan van overeenkomsten door belanghebbende terwijl de onderhavige aansprakelijkstelling rechtstreeks voortvloeit uit de wet.

4.10. Gelet op al het vorenoverwogene heeft de Ontvanger belanghebbende terecht aansprakelijk gesteld voor de door de fiscale eenheid niet betaalde aanslagen omzetbelasting en de in verband daarmee verschuldigde invorderingsrente en kosten. Het hoger beroep moet ongegrond worden verklaard en de uitspraak van de rechtbank moet worden bevestigd.

5. Beslissing

Aldus gedaan op 20 mei 2009 door J.W.J. Huige, voorzitter, W.E.M. van Nispen tot Sevenaer en J.W. Verstraate, in tegenwoordigheid van A.A. van Wendel de Joode, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel