Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-05-2009, BJ3818, 08/00335

Uitspraak op het hoger beroep van de

tegen de mondelinge uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 5 maart 2008, nummer AWB 07/1158, in het geding tussen

belanghebbende

en

betreffende na te noemen uitspraken.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 12 maart 2009 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de heer A, vennoot van belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

1.5. Belanghebbende en de Inspecteur hebben te dezer zitting ieder een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De Inspecteur heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van de bij belanghebbendes pleitnota behorende bijlagen. Het Hof rekent deze beide pleitnota's tot de stukken van het geding.

2. Feiten

Het Hof stelt op grond van de stukken van het geding en het verhandelde tijdens het onderzoek ter zitting de volgende feiten vast:

2.1. Belanghebbende heeft twee vennoten, te weten de heer A en diens echtgenote mevrouw C, en houdt zich met name bezig met het uitoefenen van een praktijk inzake podotherapie. Zij is als zodanig ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 en verricht zowel belaste als van de heffing van omzetbelasting vrijgestelde prestaties. Haar boekjaar is gelijk aan het kalenderjaar, terwijl zij aangifte voor de omzetbelasting doet per kalenderkwartaal.

2.2. In de jaren 1997 en 1998 hebben belanghebbendes vennoten een woonhuis met praktijkgedeelte laten bouwen. Belanghebbende heeft de bouwkosten van het praktijkgedeelte - door haar met instemming van de Inspecteur gesteld op 25% van de totale bouwkosten - geactiveerd op haar balans. Het praktijkgedeelte is op 1 augustus 1998 door belanghebbende in gebruik genomen.

2.4. In haar onder 1.1 vermelde brieven heeft belanghebbende onder verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 14 juli 2005, nr. C-434/03, inzake Charles en Charles-Tijmens, voor elk van de jaren 1997 tot en met 2005 op grond van "de herzieningsregel" aanspraak gemaakt op aftrek van een extra bedrag aan voorbelasting ad 10% x 75% x fl. 128.652,= is fl. 9.648,90 oftewel € 4.378,50.

2.5. In haar evenbedoelde brieven heeft belanghebbende niet met zoveel woorden verzocht om te worden gehoord. Wèl heeft zij zich in deze brieven bereid verklaard tot nadere toelichting.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

Belanghebbende is van mening dat de onder I vermelde vraag ontkennend en dat de onder II en III vermelde vragen bevestigend dienen te worden beantwoord. De Inspecteur is met betrekking tot al deze vragen de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.2. Partijen doen hun evenvermelde standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.

Voor hetgeen zij hieraan ter zitting hebben toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.

3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de onder 1.1 vermelde uitspraken van de Inspecteur en verlening van de door haar bepleite teruggaven dan wel terugwijzing naar de Inspecteur teneinde haar alsnog te horen over haar onder 1.1 vermelde brieven. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep.

4. Gronden

4.1. Gelet op hetgeen onder 1.1 en 2.4 is vermeld omtrent de inhoud van belanghebbendes brieven van 6 oktober 2005, kunnen deze brieven naar het oordeel van het Hof niet anders worden begrepen dan als verzoeken om herziening als bedoeld in artikel 11 jo. artikel 13, eerste en tweede lid, van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 van de door belanghebbende ter zake van de bouw van het woonhuis met praktijkgedeelte in de jaren 1997 en 1998 in aftrek gebrachte voorbelasting. Ingevolge het bepaalde in artikel 13, tweede lid, van deze beschikking (hierna: de Uitvoeringsbeschikking) geschiedt een dergelijke herziening bij de aangifte over het laatste belastingtijdvak van elk van de negen boekjaren, volgende op dat waarin de ondernemer het goed is gaan gebruiken. Gelet op de omstandigheid dat belanghebbende het praktijkgedeelte op 1 augustus 1998 in gebruik heeft genomen, dat haar boekjaar gelijk is aan het kalenderjaar en dat zij aangifte doet per kalenderkwartaal, is herziening van de vorenbedoelde voorbelasting derhalve in beginsel mogelijk bij de aangifte over het laatste kwartaal van elk van de jaren 1999 tot en met 2007.

4.2. Nu herziening niet plaatsvindt op grond van een (afzonderlijk) verzoek van de belastingplichtige waarop door de inspecteur bij beschikking wordt beslist, maar geschiedt bij de in artikel 13, tweede lid, van de Uitvoeringsbeschikking aangewezen aangifte, zijn belanghebbendes brieven van 6 oktober 2005 aan te merken als evenzovele bezwaarschriften tegen de bedragen van de door haar over het laatste kwartaal van elk van de jaren 1997 tot en met 2004 op aangifte betaalde omzetbelasting c.q. het door haar over het laatste kwartaal van het jaar 2005 op aangifte te betalen bedrag aan omzetbelasting. De Inspecteur heeft op deze brieven derhalve terecht gereageerd bij uitspraak en niet bij beschikking. Bij het vorenstaande neemt het Hof mede in aanmerking dat niet is gesteld of gebleken dat de door belanghebbende bepleite herziening er toe leidt dat in enig tijdvak de voor aftrek in aanmerking komende belasting meer bedraagt dan de in dat tijdvak door haar verschuldigd geworden belasting.

4.4. Nu belanghebbende, naar niet in geschil is, bij haar aangiften over het laatste kwartaal van elk van de jaren 1999 tot en met 2004 geen herziening heeft toegepast en op 10 oktober 2005 zowel de termijn voor het doen van aangifte over die kwartalen als de termijn voor het maken van bezwaar tegen de door belanghebbende over die kwartalen betaalde bedragen aan omzetbelasting, naar nationaal Nederlands recht reeds geruime tijd was verstreken, heeft de Inspecteur belanghebbende ook met betrekking tot die jaren terecht niet-ontvankelijk verklaard.

4.5. Gelet op de omstandigheid dat op 10 oktober 2005 het laatste kwartaal van het jaar 2005 nog niet was geëindigd, is belanghebbendes verzoek om herziening van de aftrek van meerbedoelde voorbelasting voor wat betreft dat jaar voortijdig ingediend. Nu de in artikel 6:10, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) onder a en b genoemde omstandigheden zich te dezen niet voordoen, heeft de Inspecteur belanghebbende ook met betrekking tot het jaar 2005 terecht niet-ontvankelijk verklaard.

4.6. Gelet op het vorenstaande is, nu geen sprake is van een verschoonbare termijnoverschrijding als bedoeld in artikel 6:11 van de Awb, het gelijk ten aanzien van de in de omschrijving van het geschil onder I vermelde vraag aan de zijde van de Inspecteur.

4.7. Het Hof is van oordeel dat de Rechtbank op goede gronden het standpunt van belanghebbende heeft verworpen aangaande de in de omschrijving van het geschil onder II en III vermelde vragen. Met betrekking tot de laatste vraag neemt het Hof hierbij in aanmerking dat het zich bereid verklaren tot nadere toelichting niet valt aan te merken als een verzoek om te worden gehoord en dat ingevolge het bepaalde in artikel 7:3 van de Awb van het horen van belanghebbenden kan worden afgezien indien, gelijk te dezen naar het oordeel van het Hof het geval is, het bezwaar kennelijk niet-ontvankelijk is. Het gelijk ten aanzien van deze beide vragen is derhalve eveneens aan de zijde van de Inspecteur.

5. Proceskosten

Nu het beroep ongegrond is en bijzondere omstandigheden niet zijn gesteld of gebleken, acht het Hof geen termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen tot vergoeding van de door belanghebbende gemaakte proceskosten.

6. Beslissing

Aldus gedaan op 29 mei 2009 door J.W.J. Huige, voorzitter, W.E.M. van Nispen tot Sevenaer en J.A. Meijer, in tegenwoordigheid van R.O.J.M de Windt, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel