Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-06-2009, BJ4239, 02/04182

BELASTINGKAMER

Nr. 02/04182

1.2. Belanghebbende is tegen vorenvermelde uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van fl. 450 (€ 204,20).

De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.11. Te dezer zitting hebben belanghebbende en de Inspecteur ieder exemplaren van hun pleitnota overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij en heeft belanghebbende haar pleitnota voorgedragen. Met instemming van partijen wordt de pleitnota van de Inspecteur geacht te dezer zitting te zijn voorgedragen.

Het Hof rekent deze beide pleitnota's tot de stukken van het geding.

2.1. Belanghebbende is op 19 november 1993 opgericht onder de naam

X1 B.V.. Bij notariële akte van 9 november 1999 is haar naam gewijzigd in X B.V.. Op die datum is tevens een dochtermaatschappij van belanghebbende opgericht welke de naam X1 B.V. draagt. Enig aandeelhouder van belanghebbende is X2 te Taiwan.

In het algemeen vindt vervoer inzake de leveringen aan de Spaanse afnemers plaats via Spaanse vervoerders. Er wordt in deze gevallen een zogenaamde CMR (vervoersdocument) opgemaakt. Voorbeelden van een dergelijke CMR's met bijbehorende facturen zijn als bijlagen 1-a tot en met 1-d achter dit rapport gevoegd.

De CMR's worden ondertekend (vak 22) door X1 BV en (vak 23) door de chauffeur van het vervoersbedrijf. Vak 24 dat bestemd is voor de ontvanger van de goederen wordt nagenoeg nooit getekend. Er worden, voor zover bekend, ook geen voor ontvangst getekende exemplaren van de CMR's retourontvangen. Regelmatig is overigens bij een CMR een kopie van een identiteitspapier van de chauffeur gevoegd.

- (Vanaf medio 1998) brieven van de Belastingdienst/Centrale eenheid intracommunautaire transacties ICT waaruit blijkt dat de VAT-nummers van de klanten zijn geverifieerd met "ja" aan de hand van de naam- en adresgegevens van deze klant. Dit gescheidt met name bij de eerste keer dat er contact is met de klant. Het betreft dan ook een momentopname;

- Orderformulieren (telefoon/fax);

- Facturen (zie voor voorbeelden bijlagen 1-a en 1-c);

- CMR's (zie bijlagen 1-b en 1-d) veelal ondertekend door X3 en de chauffeur van de transporteur. Soms zijn kopieën van de identiteitskaart van de chauffeur aanwezig;

- Bankafschriften terzake van de desbetreffende transacties (zie bijlagen 1-e en 1-f). Regelmatig komen deelbetalingen voor dan wel één betaling voor meerdere facturen. Er wordt altijd door de afnemers betaald nadat de verzending heeft plaatsgevonden.

Het complex van boeken en bescheiden moet zodanig zijn dat daaruit blijkt dat de goederen naar de afnemer in het desbetreffende land vervoerd zijn.

Naar mijn mening kan uit de aanwezige bescheiden enkel opgemaakt worden dat de goederen zijn afgehaald; op geen enkele wijze kan hieruit worden opgemaakt waar de goederen naartoe zijn vervoerd daar het vervoer is overeengekomen tussen de afnemer en de vervoerder.

Op bijlage 2 is een volledig overzicht van de leveringen aan Spaanse afnemers over de jaren 1996 tot en met 1999 opgenomen. In dit overzicht is onderscheid gemaakt tussen leveringen aan afnemers die niet door de Spaanse autoriteiten uit het VIES-systeem (zie hierna) zijn verwijderd en de afnemers ten aanzien waarvan dat wel is geschied. De afnemers in de laatste categorie zullen in het vervolg van dit rapport worden aangeduid als "ploffers".

(...).

Ten aanzien van de ploffers is tijdens het onderzoek geconstateerd, (...), dat daaraan slechts gedurende relatief korte tijd wordt geleverd. Verder is vastgesteld dat na het verdwijnen van de ene ploffer direct een volgende opduikt. (...)

Aan het bovenstaande kan dan ook het vermoeden worden ontleend dat geleverd wordt aan dezelfde persoon of organisatie. (...)

De gegevens die verkregen zijn van de buitenlandse belastingdiensten zijn zodanig dat ten aanzien van genoemde afnemers ernstige twijfel bestaat of is geleverd aan een belastingplichtige die als zodanig optreedt in een andere lidstaat.

Indien X3 enig inhoudelijk onderzoek naar de desbetreffende afnemers zou hebben verricht dan had bij haar twijfel moeten zijn ontstaan omtrent de identiteit van de afnemers. Dit heeft zij nagelaten. X3 heeft ten aanzien van het vaststellen van de identiteit van degenen met wie zij heeft gehandeld niet de vereiste zorgvuldigheid betracht.

De zorgvuldigheid van X3 is alleen gericht op het veiligstellen van de eigen financiële positie. Een inhoudelijke beoordeling van de genoemde afnemers heeft niet plaatsgevonden, (...).

Gesteld kan worden dat X3 ten aanzien van de genoemde afnemers met het overleggen van de aangetroffen bescheiden het van haar te verlangen bewijs niet heeft geleverd.

Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat belastingplichtige als leverancier, gelet op de vereisten voor een deugdelijke controle op het recht het tarief van nihil toe te passen, heeft aangetoond te dier zake zorgvuldig te hebben gehandeld.

(...)

Het stellen van onzorgvuldig handelen van X3 ten aanzien van de Spaanse afnemers is overigens beperkt gebleven tot die klanten waarvan kon worden vastgesteld dat de ene afnemer de andere opvolgt (het eerder genoemde patroon).

Voor zover deze relatie niet direct kon worden gelegd, ook al is geleverd aan ploffers, is naheffing achterwege gebleven.

Op bijlage 4 is een overzicht gegeven van de naheffing omzetbelasting. Het onzorgvuldig handelen wordt gesteld vanaf de leveringen aan D (medio 1997). De leveringen aan G (eerste halfjaar 1997) zijn derhalve niet in de naheffing betrokken.

Omdat niet aannemelijk is dat de omzetbelasting over de leveringen, waarover wordt nageheven, nog kan worden gefactureerd is de gecorrigeerde omzetbelasting met de breuk 17,5/117,5 berekend uit de leveringen.".

naam uitgeschreven per transacties met belanghebbende

G1 29 april 1998 1e en 2e kwartaal 1997

D1 29 april 1998 2e, 3e en 4e kwartaal 1997

H1 29 april 1998 4e kwartaal 1997

en 1e en 2e kwartaal 1998

J1 23 sept. 1998 1e en 2e kwartaal 1998

K1 10 dec. 1998 2e en 3e kwartaal 1998

E1 22 okt. 1998 3e en 4e kwartaal 1998

L1 2 febr. 1999 4e kwartaal 1998

en 1e kwartaal 1999

M1 4e kwartaal 1998 en

16 maart 1999 1e kwartaal 1999

N1 10 maart 2000 1e, 2e, 3e en 4e kwartaal 1999.

periode afnemers omzetbelasting

2e kwartaal 1997 D fl. 230.168

3e kwartaal 1997 D fl. 871.856

4e kwartaal 1997 D en H fl. 1.717.260

1e kwartaal 1998 H en J fl. 1.887.560

2e kwartaal 1998 H, J en K fl. 1.133.936

3e kwartaal 1998 K en E fl. 968.512

4e kwartaal 1998 E, L en M fl. 1.361.535

1e kwartaal 1999 L, M, R&D en N fl. 855.666

2e, 3e en 4e

kwartaal 1999 N fl. 3.424.042

totaal fl.12.450.535.

- kopieën van de facturen, welke alle gericht zijn aan Spaanse afnemers, met vermelding van hun (Spaanse) BTW-identificatienummer;

- kopiefacturen waarop voor ontvangst is getekend;

- kopieën van bankafschriften met de bijschrijving van de betalingen uit het buitenland;

- kopieën van CMR-vrachtbrieven. Deze vrachtbrieven hebben alle een bestemming in Spanje. In bijna alle gevallen is getekend voor het transport en wordt melding gemaakt van het kenteken van de vrachtwagen waarmede de goederen zijn vervoerd; en

- vervoergegevens en facturen van Nederlandse beroepsvervoerders.

Voorts komen in deze ordners kopieën voor van verklaringen van twee Spaanse vervoerders, te weten P en R, van respectievelijk 16 maart 2001 en 19 april 2001. Volgens deze verklaringen beschikken deze vervoerders niet meer over de CMR-vrachtbrieven betreffende de door hen ten behoeve van belanghebbende en haar Spaanse afnemers verzorgde transporten. Wèl bevestigen zij in deze verklaringen een niet onaanzienlijk aantal, met datum genoemde transporten als evenbedoeld te hebben verricht. Deze twee verklaringen hebben tezamen betrekking op 38%, 65%, 90%, 91%, 97%, 81%, 65% en 52% van de litigieuze leveringen aan onderscheidenlijk D, H, J, K, E, L, M en N.

Als bijlage bij het beroepschrift heeft belanghebbende nog kopieën overgelegd van retour gezonden bestellijsten. Deze bestellijsten werden door belanghebbende per fax naar Spanje gezonden en van daar aan haar teruggefaxt.

2.14. In de onder 1.9 vermelde brief van 18 oktober 2007 aan de Inspecteur heeft het Hof deze om een reactie voor de onderhavige procedure verzocht op de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ EG) van 27 september 2007 inzake Teleos e.a., C-409/04 (hierna: het arrest Teleos), Albert Collée, C-146/05, en Twoh International B.V., C-184/05, alsmede op de conclusie van advocaat-generaal Overgaauw van 30 augustus 2007 in de zaak met nummer 43.265.

Voorts heeft het Hof in deze brief vermeld van de Inspecteur, cijfermatig onderbouwd, te willen vernemen:

(a) een opstelling c.q. aansluiting van de omzetbelasting betreffende de bescheiden in de twee ordners en de nageheven omzetbelasting,

(b) welke bedragen aan nageheven omzetbelasting zijn gemoeid met de in belanghebbendes onder 1.5 bedoelde pleitnota vermelde percentages aan transacties, waarvan het vervoer zou zijn aangetoond, alsmede

(c) of en in welke mate de nageheven omzetbelasting aanpassing behoeft door de bescheiden in de ordners.

I. Is de tenaamstelling van de naheffingsaanslag juist?

II. Heeft belanghebbende ter zake van de litigieuze leveringen aan de Spaanse afnemers terecht het tarief van nihil toegepast?

III. Kan belanghebbende aan het onder 2.11 vermelde onderzoek inzake O het in rechte te beschermen vertrouwen ontlenen dat zij ter zake van de litigieuze leveringen het in artikel 12, lid 1, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 (hierna: het Uitvoeringsbesluit) bedoelde bewijs heeft geleverd, dan wel schendt de Inspecteur met het opleggen en handhaven van de naheffingsaanslag het zorgvuldigheidsbeginsel en/of het beginsel van fair play?

IV. Dient de naheffingsaanslag in stand te blijven omdat aan belanghebbende de aftrek van voorbelasting als bedoeld in artikel 15, lid 1, aanhef en onderdeel c, onder 1°, van de Wet OB 1968 ingevolge het arrest Axel Kittel en Recolta moet worden onthouden?

Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraak, vernietiging van de naheffingsaanslag en vergoeding van kosten van bezwaar en beroep.

De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

4.1. Belanghebbende stelt dat de naheffingsaanslag moet worden vernietigd wegens een onjuiste tenaamstelling. De naheffingsaanslag had, naar de mening van belanghebbende, ten name gesteld moeten worden van X1 B.V., omdat belanghebbende onder deze naam in het onderhavige tijdvak de transacties, waarover omzetbelasting wordt nageheven, heeft verricht.

De Inspecteur is van mening dat de naheffingsaanslag aan de juiste rechtspersoon is opgelegd.

4.2. Het Hof kan belanghebbende in haar stelling niet volgen. Op 9 november 1999 heeft een statutenwijziging plaatsgehad, waarbij X1 B.V. de naam X B.V. heeft gekregen. Met dagtekening 19 februari 2001 is de naheffingsaanslag opgelegd ten name van X B.V..

Naar het oordeel van het Hof is de naheffingsaanslag terecht gesteld op de, per 9 november 1999 gewijzigde, naam X B.V.. Met deze naam wordt belanghebbende immers sinds die datum aangeduid. De omstandigheid dat belanghebbende ten tijde van het verrichten van de onderhavige transacties de naam X1 B.V. droeg, doet daar niet aan af.

3.2.4. (...) Voor het aldus te leveren bewijs zijn - mits daaraan geen gebreken kleven - in elk geval toereikend bescheiden als de hiervóór in 3.2.1 genoemde, door belanghebbende overgelegde bescheiden. Indien

's Hofs onder 3.2.1 vermelde oordelen aldus moeten worden verstaan dat voor toereikend bewijs nog andere bescheiden nodig zijn, zoals de door het Hof genoemde (handels)bescheiden, ritbescheiden - die alleen van belang kunnen zijn bij eigen vervoer van de leverancier of de afnemer - of andere vastleggingen rechtstreeks betrekking hebbend op het vervoer van de goederen naar een andere lidstaat, zijn deze oordelen derhalve onjuist. (...)".

4.6.1. De Inspecteur betoogt enerzijds dat de door belanghebbende geproduceerde bescheiden overeenstemmen met de in het arrest BNB 2003/267 vermelde bescheiden, maar dat aan deze bescheiden gebreken kleven, en anderzijds dat de door belanghebbende geproduceerde bescheiden niet vergelijkbaar zijn met de in het arrest BNB 2003/267 voldoende geachte set bescheiden, omdat de door belanghebbende geproduceerde bescheiden geen gegevens bevatten, die naar hun aard geschikt zijn om het vervoer naar Spanje van de in geding zijnde goederen aan te tonen. De Inspecteur benadrukt hierbij, dat de door belanghebbende met betrekking tot het vervoer door Spaanse vervoerders overgelegde CMR's, bijna nooit zijn ondertekend door de ontvanger van de goederen.

Volgens de Inspecteur is slechts duidelijk geworden dat de plaats van vertrek van de goederen belanghebbende is, maar zijn er geen verifieerbare gegevens omtrent het feitelijke vervoer vanaf belanghebbende naar een andere lidstaat.

4.6.2. De Inspecteur betoogt voorts, dat informatie van de Spaanse belastingautoriteiten heeft uitgewezen, dat de Spaanse afnemers niet konden worden gelokaliseerd, dat er geen enkel bewijs van hun ondernemersactiviteit was en dat zij niet hebben voldaan aan hun fiscale verplichtingen. Hierom hebben de Spaanse autoriteiten de registratie van deze Spaanse afnemers in het VIES-systeem ongedaan gemaakt. Verder stelt de Inspecteur, dat deze afnemers elkaar snel opvolgen, dat er soms op hetzelfde adres wordt afgeleverd voor verschillende afnemers en dat een enkele maal betalingen door een opvolger voor zijn voorganger worden gedaan. De Inspecteur betoogt vervolgens, dat de identiteit en status van de Spaanse afnemers, met uitzondering van R&D Ltd, onvoldoende is komen vast te staan.

De Inspecteur merkt verder op, dat er nagenoeg altijd pas wordt betaald, nadat de goederen zijn verzonden en dat belanghebbende, gezien de wisselende afnemers en de buitenlandse vervoerders, hiermede een ongelooflijk risico loopt.

4.7.2. De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld, dat de door belanghebbende geproduceerde bescheiden gebreken vertonen, en heeft daartoe aangevoerd (a) dat de door belanghebbende met betrekking tot het vervoer door Spaanse vervoerders overgelegde CMR-vrachtbrieven bijna nooit zijn ondertekend door de ontvanger van de goederen, (b) dat soms verschillende Spaanse vervoerders op dezelfde datum goederen transporteren vanaf belanghebbende naar dezelfde afnemer in Spanje en (c) dat het opmerkelijk is dat twee zendingen goederen op respectievelijk 29 september 1998 en 2 oktober 1998 met dezelfde vrachtwagen naar E in Madrid worden vervoerd.

Het Hof kan de Inspecteur in zijn stelling niet volgen. Door belanghebbende zijn overgelegd kopieën van de CMR-vrachtbrieven die in haar administratie zijn opgenomen. Deze kopieën betreffen het eerste exemplaar, voor de afzender, van het uit drie exemplaren bestaande vervoersdocument. Vaststaat dat de CMR-vrachtbrieven zijn ondertekend door belanghebbende en door de chauffeurs, die het vervoer van de goederen verrichtten. Belanghebbende heeft, onweersproken, gesteld dat deze chauffeurs tekenen voor ontvangst van de te vervoeren goederen en voor aflevering daarvan op het op de CMR-vrachtbrief vermelde afleveradres.

De Inspecteur heeft ter zitting erkend, dat de overige twee exemplaren, voor de geadresseerde en de vervoerder, van de CMR-vrachtbrief het vervoer van de goederen begeleiden en dat de vervoerder bij aflevering van de goederen de geadresseerde in vakje 24 van deze exemplaren laat tekenen voor ontvangst van de goederen. De vervoerder bewaart een getekend exemplaar van de CMR-vrachtbrief gedurende, naar belanghebbende onweersproken heeft gesteld, in de regel twee jaren in zijn administratie. De geadresseerde houdt het tweede door hem getekende exemplaar. De Inspecteur heeft tijdens het onderzoek ter nadere zitting bevestigd, dat pas bij aflevering het vakje 24 voor ontvangst wordt getekend door de afnemer en dat het geenszins gebruikelijk is, dat de afnemer een aldus getekend exemplaar, in kopie, terugzendt aan de leverancier.

Gelet op het vorenstaande vertonen de door belanghebbende overgelegde CMR-vrachtbrieven naar het oordeel van het Hof geen gebreken als gevolg van de omstandigheid, dat zij niet zijn afgetekend voor ontvangst.

Met betrekking tot hetgeen de Inspecteur onder (b) heeft aangevoerd, heeft belanghebbende in haar onder 1.5 vermelde pleitnota terecht gesteld, dat het goed mogelijk is, dat een levering over twee vervoerders wordt verdeeld, bij voorbeeld in verband met onvoldoende capaciteit, terwijl het Hof met betrekking tot hetgeen de Inspecteur onder (c) heeft aangevoerd van oordeel is, dat het aldaar vermelde niet absoluut onmogelijk is, met name niet indien meerdere, elkaar aflossende chauffeurs worden ingezet.

4.7.3. Belanghebbende heeft in haar onder 1.5 vermelde pleitnota verklaard, dat zij niet van alle transacties met Spaanse afnemers achteraf een bevestiging van de Spaanse vervoerders van het vervoer naar Spanje heeft kunnen verkrijgen. Per Spaanse afnemer heeft zij vermeld, welk percentage van de leveringen achteraf is bevestigd. Belanghebbende heeft hieraan niet de conclusie verbonden, dat ten dele terecht omzetbelasting is nageheven, zij handhaaft haar conclusie tot vernietiging van de naheffingsaanslag.

Gelijk vermeld onder 1.7 heeft het Hof de Inspecteur in de gelegenheid gesteld schriftelijk te reageren op deze pleitnota, terwijl het Hof de Inspecteur voorts bij de onder 2.14 vermelde brief van 18 oktober 2007 uitdrukkelijk heeft verzocht om opgaaf van de bedragen aan nageheven omzetbelasting welke zijn gemoeid met de in belanghebbendes vorenbedoelde pleitnota vermelde percentages aan transacties, waarvan het vervoer zou zijn aangetoond. De Inspecteur heeft echter nagelaten enige cijfermatige reactie te geven. Nu op de Inspecteur de last rust te bewijzen, dat tot het juiste bedrag aan omzetbelasting is nageheven, heeft de Inspecteur naar het oordeel van het Hof onvoldoende aannemelijk gemaakt, dat de naheffingsaanslag naar het juiste bedrag is opgelegd, noch of en tot welk bedrag de naheffingsaanslag verminderd dient te worden. Het Hof houdt het ervoor, dat de Inspecteur geen andere gegevens en omstandigheden heeft onderkend, die de bestreden naheffingsaanslag, ook niet ten dele kunnen, onderbouwen.

4.8.1. Het Hof kan de Inspecteur voorts niet volgen in zijn onder 4.6.2 vermelde, door belanghebbende gemotiveerd weersproken, stellingen. Uit deze stellingen komt naar voren, dat de Inspecteur het opleggen van de naheffingsaanslag heeft gebaseerd op het gegeven dat de Spaanse belastingautoriteiten niet in staat zijn gebleken de afnemers van belanghebbende te betrekken in de Spaanse heffing van omzetbelasting ter zake van intracommunautaire verwervingen, hetgeen bevestigd wordt in het onder 2.11 ten dele weergegeven rapport inzake O Aan het bij belanghebbende ingestelde onderzoek naar O wordt immers blijkens dit rapport vooralsnog geen vervolg verbonden, maar mocht uit informatie van derden blijken, dat de leveringen niet aansluiten met de verwervingen in Spanje, dan zal daar alsnog op worden teruggekomen.

Met belanghebbende is het Hof van oordeel, dat voor de toepasselijkheid van het tarief van nihil niet verplicht is gesteld, dat de afnemer in een andere lidstaat daadwerkelijk over de intracommunautaire verwerving de aldaar verschuldigde omzetbelasting heeft aangegeven en betaald. Het Hof verwijst hiervoor naar het arrest Teleos, BNB 2008/11, waarin is overwogen:

"70. (...) dat, behalve de voorwaarden inzake de hoedanigheid van de belastingplichtigen, de overgang van de macht om als eigenaar over een goed te beschikken en de fysieke verplaatsing van de goederen van een lidstaat naar een andere, geen andere voorwaarden kunnen worden gesteld om een verrichting als intracommunautaire levering of verwerving van goederen aan te merken.

71. In het kader van de (...) intracommunautaire verwervingen en leveringen dienen de bevoegde belastingautoriteiten ter zake van de juiste heffing van de btw onafhankelijk van elkaar te controleren of de voorwaarden voor de intracommunautaire verwerving alsmede voor de vrijstelling van de overeenkomstige levering zijn vervuld. Hoewel de indiening, door de koper, van een belastingaangifte inzake de intracommunautaire verwerving een aanwijzing kan vormen voor de daadwerkelijke verplaatsing van de goederen buiten de lidstaat van levering, heeft een dergelijke aangifte dus geen beslissende betekenis als bewijs dat het om een vrijgestelde intracommunautaire levering gaat.".

4.9. Gelet op hetgeen onder 4.7.1 tot en met 4.8.4 is overwogen, is het Hof van oordeel dat belanghebbende het van haar te verlangen bewijs heeft geleverd en dat zij derhalve terecht het tarief van nihil heeft toegepast.

Vraag II moet bevestigend worden beantwoord.

4.10. Gelet op de bevestigende beantwoording van vraag II behoeft vraag III geen beantwoording meer. Indien echter vraag IV bevestigend wordt beantwoord, dient alsnog beoordeeld te worden of de Inspecteur met het opleggen en handhaven van de naheffingsaanslag geen algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft geschonden.

Het Hof zal thans vraag IV behandelen.

"Belanghebbende realiseert een jaarlijkse omzet van circa

fl. 60.000.000,=, circa 27.000.000,= Euro.

In Spanje en Italië wordt circa 40% van de omzet gerealiseerd.

Op de verhandelde goederen wordt een marge behaald van slechts 1%.

De in de naheffingsaanslag te betrekken correctie ter zake van de "artikel 23 Wet OB voorbelasting" is hiermee slechts fractioneel lager dan de ter zake van de correctie van het nultarief verschuldigde omzetbelasting.".

"59. Derhalve staat het aan de nationale rechter het recht op aftrek te weigeren indien aan de hand van objectieve elementen wordt vastgesteld dat de belastingplichtige wist of had moeten weten dat hij door zijn aankoop deelnam aan een transactie die onderdeel was van BTW-fraude, en dit zelfs indien de betrokken handeling voldoet aan de criteria waarop de begrippen levering van goederen door een als zodanig handelende belastingplichtige en economische activiteit zijn gebaseerd.

60. (...) dat in het geval van een levering aan een belastingplichtige die niet wist en niet had kunnen weten dat de betrokken handeling deel uitmaakte van fraude door de verkoper, artikel 17 van de Zesde richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen (...) het verlies van het recht op aftrek van de door deze belastingplichtige voldane BTW. (...)".

4.13. Het Hof kan de Inspecteur in zijn stelling niet volgen. De Inspecteur heeft zich in zijn onder 4.6.1 en 4.6.2 weergegeven stellingen gebaseerd op de transacties tussen belanghebbende en haar Spaanse afnemers. Vaststaat dat belanghebbende haar handelsgoederen voor het grootste gedeelte importeert vanuit Taiwan en Hongkong. Niet gesteld of gebleken is, dat belanghebbende bij haar aankopen heeft deelgenomen aan transacties, die onderdeel waren van BTW-fraude. Belanghebbende heeft gemotiveerd weersproken en het Hof, zie het onder 4.8.2 overwogene, volgt haar hierin, dat zij wist of had moeten weten dat haar afnemers niet aan hun fiscale verplichtingen zouden voldoen of dat deze betrokken waren bij fraude. Hieraan voegt het Hof toe, dat de Inspecteur heeft erkend, dat belanghebbende, in strijd met alles wat gewoon is in de carrouselfraude, nagenoeg altijd eerst wordt betaald, nadat de goederen zijn verzonden en dat zij zich heeft verzekerd tegen het aldus door haar gelopen betalingsrisico.

Daarenboven merkt het Hof op, dat het de Inspecteur niet kan volgen in zijn onderbouwing van het bedrag aan na te heffen omzetbelasting ter correctie van de aftrek van voorbelasting. De naheffingsaanslag is berekend aan de hand van gerealiseerde omzetten met Spaanse afnemers, onbekend zijn de gegevens van transacties met Italiaanse afnemers. Voorts is onbekend tot welk bedrag de litigieuze goederen zijn aangekocht in het naheffingstijdvak, nu vaststaat dat belanghebbende op voorraad levert. Gelet op dit een en ander is niet te bepalen, welk bedrag aan voorbelasting met de aankopen gemoeid is geweest in het naheffingstijdvak en derhalve ook niet of de naheffingsaanslag deze voorbelasting tot het juiste bedrag corrigeert.

Belanghebbende heeft in de bezwaarfase kosten voor rechtsbijstand gemaakt ten bedrage van € 10.566,11, exclusief omzetbelasting, en verzoekt dat deze kosten aan haar worden vergoed. De Inspecteur heeft, voor het geval dat belanghebbende in het gelijk wordt gesteld, tijdens het onderzoek ter nadere zitting verklaard geen bezwaren te hebben tegen dit verzoek noch tegen de hoogte van dit bedrag. Het Hof begrijpt, dat tussen partijen niet in geschil is, dat belanghebbende op grond van artikel 8:73, lid 1, van de Awb om deze vergoeding verzoekt.

Nu het beroep gegrond is, kent het Hof derhalve aan belanghebbende een vergoeding toe van € 10.566,11.

Nu het beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten, die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken. Belanghebbende heeft verzocht om vergoeding van de werkelijke kosten, doch bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 2, lid 3, van het Besluit proceskosten bestuursrecht zijn gesteld noch gebleken. In verband hiermede stelt het Hof het bedrag van deze kosten, mede gelet op het bepaalde in evengenoemd besluit, vast als volgt:

voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand op 3,5 (punten wegens proceshandelingen) x € 322 (waarde per punt) x factor 1,5 (gewicht van de zaak) is € 1.690,50;

voor de reiskosten van de directeur van belanghebbende voor het bijwonen van de beide zittingen op € 1.179,40 plus € 1.000, is € 2.179,40;

in totaal derhalve € 3.869,90.

Het Hof:

- verklaart het beroep gegrond,

- vernietigt de bestreden uitspraak,

- vernietigt de naheffingsaanslag,

- veroordeelt de Staat tot vergoeding van de schade die belanghebbende heeft geleden tot een bedrag van € 10.566,11,

- gelast dat aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 204,20,

- veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 3.869,90, en

- wijst de Staat aan als de rechtspersoon die de schade, het griffierecht en de proceskosten moet vergoeden.

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in

cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd.

Na het instellen van beroep ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.