Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-10-2009, BJ9997, 20-004409-07

Gegevens

Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 13 oktober 2009

Datum publicatie: 13 oktober 2009

ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2009:BJ9997

Zaaknummer: 20-004409-07

Inhoudsindicatie

Veroordeling fiscaal adviseur ter zake van (medeplegen) 69 AWR en 225 SR tot onvoorwaardelijke gevangenisstraf.

1. beoordeling van het moment waarop voordeel wordt genoten.

2. Strafmotivering .

Ad 1.

Krachtens het bepaalde van artikel 4.43 van de wet IB 2001 wordt voordeel genoten op het moment waarop het geld wordt ontvangen, wordt verrekend dan wel ter beschikking wordt gesteld.

De aangifte IB kan naar het oordeel van het hof echter in deze door de verdachte en zijn medeplegers opgezette constructie niet los gezien worden van de aangifte vennootschapsbelasting (hierna: Vpb). Deze beide aangiften zijn als het waren communicerende vaten. De constructie in zijn geheel strekte ertoe dat er te weinig belasting werd geheven.

Daarom acht het hof dat, zelfs indien ten aanzien van de IB op zichzelf beschouwd, gelet op het vorenstaande, niet zou kunnen worden gesteld dat de onder 1 ten laste gelegde en bewezenverklaarde feitelijke handelingen ertoe strekten dat er te weinig inkomstenbelasting werd geheven, nog heeft te gelden dat in combinatie met de aangifte Vpb er naar het oordeel van het hof wel degelijk ook ten aanzien van de onjuiste aangifte IB voldaan is aan het strekkingsvereiste.

Ad 2.

Het hof heeft acht geslagen op straffen die plegen te worden opgelegd in andere zaken waarbij sprake is van een substantiële financiële benadeling van derden, waaronder begrepen de Staat.

Gelet op de omvang van deze benadeling, waarbij het hof in ieder geval betrekt de hoogte van het financiële nadeel dat is veroorzaakt door het onder 2 bewezen verklaarde, ligt een flinke onvoorwaardelijke gevangenisstraf in de rede.

Daarbij heeft het hof rekening gehouden met het feit dat verdachte de initiator geweest van de strafbare constructie en met het feit dat de handelwijze van verdachte de betrouwbaarheid van schriftelijke stukken als de onderhavige, die veelal de basis vormen voor het handelen in het economisch verkeer, ernstig ondermijnt en waarmee derden, waaronder de Staat, ernstig nadeel toegebracht kan worden, zoals dit in de onderhavige zaak ook feitelijk is gebeurd.

Het hof rekent het verdachte zwaar aan dat hij als fiscaal adviseur met jarenlange ervaring de strafbare feiten als bewezen verklaard heeft begaan en immer nog het laakbare van zijn handelwijze niet lijkt in te zien. Met zijn handelwijze heeft hij het vertrouwen dat de maatschappij en de fiscus in hem mogen stellen ernstig geschaad. Tevens heeft hij het aanzien van zijn beroepsgroep beschadigd.

Uitspraak

Parketnummer : 20-004409-07

Uitspraak : 13 oktober 2009

TEGENSPRAAK

Gerechtshof 's-Hertogenbosch

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 14 november 2007 in de strafzaak met parketnummer 01-994068-06 tegen:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [1963],

wonende te [woonplaats], [adres].

Hoger beroep

De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de eerste rechter zal vernietigen, verdachte zal vrijspreken van het onder 1 ten laste gelegde, bewezen zal verklaren hetgeen onder 2 en onder 3 ten laste is gelegd en verdachte deswege zal veroordelen tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis, alsmede tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden, met een proeftijd van 2 jaren.

Vonnis waarvan beroep

Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de eerste rechter.

Tenlastelegging

Aan verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg - ten laste gelegd dat:

hij op of omstreeks 20 april 2004, althans in of omstreeks de periode van 1 januari 2003 tot en met 30 april 2004 in de gemeente Eindhoven, althans in het arrondissement 's-Hertogenbosch, in elk geval in Nederland, opzettelijk, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, een bij de Belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten

- een op naam van [medeverdachte] gestelde aangifte Inkomstenbelasting Premie volksverzekeringen Premie Waz en ziekenfondsverzekering 2002 onjuist en/of onvolledig heeft gedaan,

immers heeft/hebben hij, verdachte, en/of (een of meer van) zijn mededader(s) alstoen aldaar (telkens) opzettelijk op/in een bij de Inspecteur der belastingen te Eindhoven, althans bij de Belastingdienst, ingeleverd aangiftebiljet voor de Inkomstenbelasting Premie volksverzekeringen Premie Waz en ziekenfondsverzekering 2002 valselijk en/of in strijd met de werkelijkheid

- geen en/of (een) te la(a)g(e) bedrag(en), in elk geval (een) onjuist(e) bedrag(en), aan box 2 Inkomen uit aanmerkelijk belang ( punt 19b "reguliere voordelen uit aanmerkelijk belang van u of uw fiscale partner") en/of

- geen en/of (een) te la(a)g(e) bedrag(en), in elk geval (een) onjuist(e) bedrag(en), aan box 3 Voordeel uit sparen en beleggen (punt 20b Aandelen, obligaties e.d.)

aangegeven/opgegeven, althans doen en/of laten aangeven/opgeven, terwijl dat feit ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven;

hij op of omstreeks 19 april 2004, althans in of omstreeks de periode 1 januari 2003 tot en met 30 april 2004 in de gemeente Eindhoven, althans in het arrondissement 's-Hertogenbosch, in elk geval in Nederland, opzettelijk, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, een bij de Belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten

- een aangifte vennootschapsbelasting Binnenlandse belastingplichtigen Kerngegevens kalenderjaar 2002 of boekjaar 2002/2003 (inclusief Opgaaf) gesteld ten name van [bedrijf], onjuist en/of onvolledig heeft gedaan,

immers heeft/hebben hij, verdachte, en/of (een of meer van) zijn mededader(s) alstoen aldaar opzettelijk op/in een bij de Inspecteur der belastingen te Eindhoven, althans bij de Belastingdienst, ingeleverd aangiftebiljet voor de vennootschapsbelasting Binnenlandse belastingplichtigen Kerngegevens kalenderjaar 2002 of boekjaar 2002/2003 (inclusief Opgaaf) ten name gesteld van [bedrijf], valselijk en/of in strijd met de

werkelijkheid

- (een) te la(a)g(e) bedrag(en), in elk geval (een) onjuist(e) bedrag(en), aan Fiscale winst (punt 1h Saldo fiscale winst) en/of

- (een) te la(a)g(e) bedrag(en), in elk geval (een) onjuist(e) bedrag(en), aan Belastbare winst (punt 12a ) en/of

- (een) te la(a)g(e) bedrag(en), in elk geval (een) onjuist(e) bedrag(en), aan Belastbaar bedrag (punt 12c en/of punt 13a) en/of

- (een) te ho(o)g(e) bedrag(en), in elk geval (een) onjuist(e) bedrag(en), aan overige bedrijfskosten en/of Kosten van schulden, andere rentelasten en soortgelijke kosten (punt 19g Opgaaf bij het aangiftebiljet)

aangegeven/opgegeven, althans doen en/of laten aangeven/opgeven, terwijl dat feit ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven;

hij in of omstreeks de periode van 20 juli 2004 tot en met 4 november 2004, in elk geval in het jaar 2004, in de gemeente Ruinerwold en/of Meppel en/of Apeldoorn en/of Eindhoven, in ieder geval in het arrondissement 's-Hertogenbosch, althans in Nederland opzettelijk tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, een valse en/of vervalste overeenkomst tussen [bedrijf], in deze vertegenwoordigd door [medeverdachte], en [medeverdachte], de dato augustus 2004 (D-03-01), - zijnde een geschrift dat bestemd is om tot bewijs van enig feit te dienen - voorhanden heeft gehad, terwijl hij, verdachte, en/of (een of meer van) zijn mededader(s) wist(en) en/of redelijkerwijs moest(en) vermoeden dat die overeenkomst bestemd was voor gebruik als ware hij echt en onvervalst, bestaande die valsheid of vervalsing hierin dat - zakelijk weergegeven - valselijk en/of in strijd met de waarheid in die overeenkomst (op pagina 4) is/staat vermeld: "aldus overeengekomen op 1 januari 2002", terwijl in werkelijkheid op 1 januari 2002 die overeenkomst niet was gesloten, en/of welke overeenkomst was voorzien van de handtekening van [medeverdachte] voornoemd.

Het hof leest de tenlastelegging verbeterd in dier voege dat bij feit 2 in de zestiende regel op de dagvaarding tussen de woorden “(inclusief opgaaf)” en “valselijk” wordt ingelezen: “ten name gesteld van [bedrijf]”. Het hof is van oordeel dat hier sprake is van een kennelijke omissie. Voor zover in de tenlastelegging overigens nog taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze eveneens verbeterd. De verdachte is door deze verbeteringen niet geschaad in de verdediging.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1, onder 2 en onder 3 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op 20 april 2004 in de gemeente Eindhoven opzettelijk, tezamen en in vereniging met anderen, een bij de Belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet

inzake rijksbelastingen, te weten de op naam van [medeverdachte] gestelde aangifte Inkomstenbelasting Premie volksverzekeringen Premie Waz en ziekenfondsverzekering 2002 onjuist heeft gedaan, immers hebben hij, verdachte, en zijn mededaders alstoen aldaar opzettelijk op/in een bij de Inspecteur der belastingen te Eindhoven ingeleverd aangiftebiljet voor de Inkomstenbelasting Premie volksverzekeringen Premie Waz en ziekenfondsverzekering 2002 valselijk een te laag bedrag aan box 3 Voordeel uit sparen en beleggen (punt 20b Aandelen, obligaties e.d.) aangegeven/opgegeven, terwijl dat feit ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven;

hij op 19 april 2004 in de gemeente Eindhoven opzettelijk, tezamen en in vereniging met anderen, een bij de Belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake

rijksbelastingen, te weten een aangifte vennootschapsbelasting Binnenlandse belastingplichtigen Kerngegevens kalenderjaar 2002 of boekjaar 2002/2003 (inclusief Opgaaf) ten name gesteld van [bedrijf], onjuist heeft gedaan,

immers hebben hij, verdachte en zijn mededaders alstoen aldaar opzettelijk op/in een bij de Inspecteur der belastingen te Eindhoven ingeleverd aangiftebiljet voor de vennootschapsbelasting Binnenlandse belastingplichtigen Kerngegevens kalenderjaar 2002 of boekjaar 2002/2003 (inclusief Opgaaf) ten name gesteld van [bedrijf], valselijk

- een te laag bedrag aan Fiscale winst (punt 1h Saldo fiscale winst) en

- een te laag bedrag aan Belastbare winst (punt 12a ) en

- een te laag bedrag aan Belastbaar bedrag (punt 12c en/of punt 13a) en

- een te hoog bedrag aan overige bedrijfskosten en/of Kosten van schulden, andere rentelasten en soortgelijke kosten (punt 19g Opgaaf bij het aangiftebiljet)

aangegeven/opgegeven, terwijl dat feit ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven;

hij in de periode van 20 juli 2004 tot en met 4 november 2004 in Nederland opzettelijk tezamen en in vereniging met anderen, een valse overeenkomst tussen [bedrijf], in deze vertegenwoordigd door [medeverdachte], en [medeverdachte], de dato augustus 2004, - zijnde een geschrift dat bestemd is om tot bewijs van enig feit te dienen - voorhanden heeft gehad, terwijl hij, verdachte, en zijn mededaders wisten dat die overeenkomst bestemd was voor gebruik als ware hij echt en onvervalst, bestaande die valsheid hierin dat - zakelijk weergegeven – valselijk in die overeenkomst (op pagina 4) is vermeld: "aldus overeengekomen op 1 januari 2002", terwijl in werkelijkheid op 1 januari 2002 die overeenkomst niet was gesloten, en welke overeenkomst was voorzien van de handtekening van [medeverdachte] voornoemd.

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat deze daarvan wordt vrijgesproken.

Door het hof gebruikte bewijsmiddelen

Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.

Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs

De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.

Elk bewijsmiddel wordt - ook in zijn onderdelen - slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezen verklaarde feit, of die bewezen verklaarde feiten, waarop het, blijkens zijn inhoud, betrekking heeft.

A.1.

Ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde heeft de advocaat-generaal vrijspraak gevorderd. Bezien tegen de achtergrond van het dossier, zou het bij dit feit gaan om de vermomde winstuitkering die zou zijn gedaan door de overheveling van een deel van de effectenportefeuille van de medeverdachte [medeverdachte] in privé naar diens B.V. Gelet op het bepaalde van artikel 4.43 van de wet IB 2001 wordt voordeel genoten op het moment waarop het geld wordt ontvangen, wordt verrekend dan wel ter beschikking wordt gesteld. In casu is de winstuitkering echter niet in 2002 genoten, doch op z’n vroegst eind 2003 toen de constructie was bedacht, zodat derhalve vrijspraak dient te volgen, aldus de advocaat-generaal.

A.2.

Het hof komt anders dan de advocaat-generaal tot een bewezenverklaring van feit 1 en overweegt dienaangaande als volgt.

Verdachte en zijn medeplegers hebben in de aangifte inkomstenbelasting (hierna: IB) over het jaar 2002 vraag 20b onjuist beantwoord. Het samenstel van vragen in de belastingaangifte IB in zijn totaliteit brengt evenwel met zich dat verdachte en zijn medeplegers, nu niet de werkelijke situatie is weergegeven (te weten de situatie waarin niet in 2002 de economische eigendom van aandelen tegen betaling aan de vennootschap is overgedragen), de aangifte IB over 2002 zo hebben ingericht dat zij naar het zich laat aanzien een te hoog belastbaar inkomen uit sparen en beleggen (hierna: box 3 inkomen) hebben opgegeven.

Hadden verdachte en zijn medeplegers de werkelijke situatie weergegeven dan zou naar het zich laat aanzien het box 3 inkomen lager zijn geweest dan nu opgegeven.

Daarom acht het hof dat, zelfs indien ten aanzien van de IB op zichzelf beschouwd, gelet op het vorenstaande, niet zou kunnen worden gesteld dat de onder 1 ten laste gelegde en bewezenverklaarde feitelijke handelingen ertoe strekten dat er te weinig inkomstenbelasting werd geheven, nog heeft te gelden dat in combinatie met de aangifte Vpb) er naar het oordeel van het hof wel degelijk ook ten aanzien van de onjuiste aangifte IB voldaan is aan het strekkingsvereiste.

A.3.

Met betrekking tot de vraagstelling onder 19b van voornoemde aangifte, welke eveneens in de tenlastelegging is opgenomen, is het hof van oordeel dat op basis van het dossier en op grond van het onderzoek ter terechtzitting niet kan worden vastgesteld of verdachte en zijn mededaders ook hier een te laag dan wel onjuist bedrag hebben ingevuld. Het hof zal verdachte ten aanzien van dit gedeelte van de tenlastelegging vrijspreken.

B.1.

Door en namens de verdachte is vrijspraak bepleit van de onder 1, onder 2 en onder 3 ten laste gelegde feiten, nu verdachte niet het opzet heeft gehad op het plegen dan wel medeplegen van deze strafbare feiten

B.2.

Op grond van de stukken en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep stelt het hof de volgende feiten en omstandigheden vast.

In augustus 2004 heeft de medeverdachte [medeverdachte] voor zich in privé en als vertegenwoordiger van [bedrijf] een overeenkomst getekend. In de litigieuze overeenkomst staat vermeld dat op 1 januari 2002 [medeverdachte] in privé aan zijn vennootschap heeft verkocht en het economisch eigendom heeft overgedragen van de onder artikel 1, lid 1, met naam genoemde aandelen tegen de aldaar eveneens vermelde waarde. Echter, blijkens het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep was op deze datum nog niet vastgesteld welke specifieke effecten zouden worden overgedragen en evenmin was toen aan partijen bekend wat de waarde van de over te dragen effecten was. De depotspecificatie van de ABN AMRO d.d.

31 december 2001, welke aan de overeenkomst is gehecht, is immers pas ná die datum aan [verdachte] beschikbaar gesteld.

B.3.

Het hof is van oordeel dat de schriftelijke overeenkomst (Bijlage D-03-01) is opgesteld teneinde het door verdachte in 2002 in privé geleden verlies achteraf, eind 2003/2004, af te wentelen op de vennootschap van verdachte en dat de in die overeenkomst uitgedrukte wilsovereenkomst geen juiste weergave van de werkelijkheid betreft. Er was derhalve op 1 januari 2002 nog niet sprake van een obligatoire overeenkomst op grond waarvan [bedrijf] vanaf die datum gerechtigd was tot het economisch eigendom van de in die schriftelijke overeenkomst (Bijlage D-03-01) opgenomen aandelen.

Immers, zo al op 1 januari 2002 afspraken zouden hebben bestaan met betrekking tot de overdracht van “aandelen” - waar tegen lijkt te spreken de verklaring van verdachte zelf (proces-verbaal p. 101) dat pas na oktober 2002 definitief besloten is over te gaan tot verkoop van aandelen - dan stonden op 1 januari 2002 in ieder geval essentialia van die overeenkomst tot overdracht nog niet vast, te weten de concrete in de transactie betrokken aandelen en de waarde waarvoor de economische eigendom ervan werd overgedragen.

Verdachte heeft tevens [betrokkene] de opdracht gegeven om correctieboekingen in de administratie door te voeren.

De hele constructie is bedacht en opgezet door verdachte. Hij heeft ook de overeenkomst opgesteld dan wel doen opstellen door een van zijn medewerkers en - naar aanleiding van een vragenbrief van de belastingdienst (D-02) - aan [betrokkene] gestuurd ten einde deze te gebruiken bij de beantwoording van voornoemde vragenbrief (zie D-03 en D-04).

Verdachte wist derhalve dat het om een valse overeenkomst ging, hij had die voorhanden en hij wist dat dit document als echt zou worden gebruikt in de richting van de belastingdienst, te weten als onderbouwing van de in de bewezenverklaring bedoelde aangifte Inkomstenbelasting 2002 en de aangifte vennootschapsbelasting 2002.

B.4.

Uit de bewijsmiddelen blijkt dat de valse overeenkomst daadwerkelijk de grondslag heeft gevormd van de in de bewezenverklaring bedoelde aangifte Inkomstenbelasting 2002 en de aangifte Vennootschapsbelasting 2002. Nu verdachte wist dat de overeenkomst vals was en dat dit document als echt zou worden gebruikt in de richting van de belastingdienst, heeft hij opzet gehad op het medeplegen van het onjuist indienen van belastingaangiften, als gevolg waarvan te weinig belasting zou worden geheven.

B.5.

Het verweer strekkende tot vrijspraak ter zake de feiten 1 en 2 wordt verworpen.

B.6.

Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor onder B.3. is overwogen met betrekking tot verdachtes bekendheid met de onjuistheden in het document, het voorhanden hebben van dat document en zijn wetenschap dat het document bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen wordt ook het verweer strekkende tot vrijspraak ten aanzien van het onder 3 ten laste gelegde, in het bijzonder omdat bij verdachte het opzet zou hebben ontbroken, verworpen.

C.1.

De raadsman van verdachte heeft ten aanzien van het beweerdelijk geleden fiscale nadeel het volgende aangevoerd.

Blijkens de aangifte vennootschapsbelasting 2002 wordt verzocht om het verlies van

EUR 619.177,-- te verrekenen met het jaar 2000, in welk jaar een verhoudingsgewijs geringe winst is gemaakt. Een en ander, afgezet tegen het tarief van de vennootschapsbelasting, resulteert in ieder geval in een lager geleden fiscaal nadeel, waarbij nog wel dient te worden opgemerkt dat het resterende verlies over 2002 nog verder kan worden verrekend met toekomstige jaren wanneer winst wordt behaald, aldus de raadsman van verdachte.

C.2.

Het hof is van oordeel dat met de handelwijze van verdachte en zijn mededaders in ieder geval een aanzienlijke potentiële fiscale benadeling is veroorzaakt in de sfeer van de vennootschapsbelasting.

Doordat de in 2002 geleden koersverliezen op de aandelen die zijn aangeduid in de meergenoemde schriftelijke overeenkomst ten laste van het resultaat van de vennootschap werden gebracht, is het verlies van de vennootschap over 2002 tot een bedrag van EUR 619.177,-- te hoog opgegeven.

Er in het voordeel van de verdachte van uitgaand dat dit te hoog aangegeven verlies niet meer voor verrekening met voorafgaande jaren (carry back) kon worden aangewend, levert deze onjuistheid niettemin een aanzienlijk potentiële fiscale benadeling op, ten bedrage van de contante waarde van het met de winsten over volgende jaren te verrekenen (carry forward) teveel aangegeven verlies, tegen het tarief voor de vennootschapsbelasting.

Dit tarief bedroeg over het jaar 2003 34,5 percent, met dien verstande dat tot een belastbaar bedrag van EUR 22.689 het tarief 29 percent bedroeg, terwijl dit tarief thans, over het jaar 2009, in een drietal schijven oploopt van 20 tot 25,5 percent.

Ofschoon de fiscale benadeling niet exact te becijferen is, stelt het Hof op basis van het vorenstaande vast dat het gemakkelijk kan oplopen tot ruim boven de

EUR 100.000,--.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Het bewezen verklaarde onder 1 en 2 is telkens voorzien en strafbaar gesteld bij artikel 69, tweede lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, juncto artikel 47, eerste lid, aanhef en onder 1, van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze artikelen luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.

Het bewezen verklaarde onder 3 is voorzien en strafbaar gesteld bij artikel 225, tweede lid juncto eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, juncto artikel 47, eerste lid, aanhef en onder 1, van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze artikelen luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de feiten uitsluiten.

Het wordt gekwalificeerd zoals hierna in de beslissing wordt vermeld.

Strafbaarheid van de verdachte

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.

De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.

Op te leggen straf

D.1.

Zijdens verdachte is aangevoerd dat bij de verdediging de indruk is ontstaan dat de belastingdienst gebruik heeft gemaakt van de bevoegdheden die het openbaar ministerie in een strafrechtelijk onderzoek ten dienste staan, aangezien de fiscale procedure grotendeels leunt op gegevens die uit voornoemd onderzoek zijn verkregen. Een en ander dient verdisconteerd te worden in de strafmaat.

D.2.

Het hof is van oordeel dat uit het dossier geen aanwijzingen naar voren komen die de stelling van de verdediging ondersteunen; het gestelde is derhalve tijdens het onderzoek ter terechtzitting in het geheel niet aannemelijk geworden.

In tegendeel, reeds de omstandigheid dat de huidige strafzaak door het openbaar ministerie aanhangig is gemaakt en leidt tot bewezenverklaring van het tenlastegelegde, vormt een sterke aanwijzing tegen de veronderstelling dat in deze zaak opsporingsbevoegdheden zouden zijn gebruikt met als (enig) doel de door de belastingdienst uit te voeren controle te vergemakkelijken.

Het verweer wordt daarom verworpen.

E.1.

Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

E.2.

Naar het oordeel van het hof kan niet worden volstaan met een straf als door de advocaat-generaal gevorderd omdat daarin onvoldoende tot uitdrukking komt de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.

Het hof heeft acht geslagen op straffen die plegen te worden opgelegd in andere zaken waarbij sprake is van een substantiële financiële benadeling van derden, waaronder begrepen de Staat.

Gelet op de omvang van deze benadeling, waarbij het hof in ieder geval betrekt de hoogte van het financiële nadeel, zoals is weergegeven onder C.2., dat is veroorzaakt door het onder 2 bewezen verklaarde, ligt een flinke onvoorwaardelijke gevangenisstraf in de rede.

E.3.

Gelet op het vorenstaande, alsmede vanuit het oogpunt van de generale preventie, kan niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf welke onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt.

Het hof acht deze straf passend en geboden, teneinde verdachte de onjuistheid van de bewezen verklaarde handelwijze te doen inzien.

Met oplegging van deels voorwaardelijke gevangenisstraf wordt enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.

F.1.

Het hof acht, gehoord de advocaat-generaal ter terechtzitting in hoger beroep, termen aanwezig om ambtshalve te onderzoeken of het recht op een openbare behandeling binnen een redelijke termijn is geschonden

F.2.

Het hof stelt voorop dat elke verdachte recht heeft op een openbare behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn. Deze waarborg strekt er onder meer toe te voorkómen dat een verdachte langer dan redelijk is onder de dreiging van een strafvervolging zou moeten leven.

Naar het oordeel van het hof is het recht op een openbare behandeling binnen een redelijke termijn hier niet geschonden.

De termijn gedurende welke verdachte onder de dreiging van een strafvervolging heeft doorgebracht is weliswaar aan te merken als lang, maar noch in zijn geheel noch in zijn afzonderlijke onderdelen als onredelijk lang.

Deze termijn vangt aan op het moment dat vanwege de Staat jegens verdachte een handeling is verricht waaruit verdachte heeft opgemaakt en redelijkerwijs heeft kunnen opmaken dat het openbaar ministerie het ernstig voornemen had tegen verdachte een strafvervolging in te stellen. In het onderhavige geval moet de termijn worden gerekend vanaf 11 oktober 2005, dat datum waarop verdachte voor het eerst is verhoord door de FIOD.

Bij dit oordeel heeft het hof rekening gehouden met de omstandigheden van het geval, waaronder begrepen de processuele houding van verdachte, de aard en ernst van het ten laste gelegde, de ingewikkeldheid van de zaak, de vraag of verdachte al dan niet preventief is gedetineerd en de mate van voortvarendheid waarmee deze strafzaak door de justitiële autoriteiten is behandeld.

F.3.

Het hof merkt in dit verband het volgende op.

a. In eerste aanleg is vonnis gewezen op 14 november 2007, zijnde twee jaar en een maand na voornoemde aanvangsdatum. Het hof is van oordeel dat de overschrijding met een maand niet zodanig is, dat er aanleiding is om hieraan enig rechtsgevolg te verbinden.

b. Op 28 november 2007 heeft de verdachte hoger beroep ingesteld. Het dossier is door het hof ontvangen op 7 april 2008. Het dossier is aldus tijdig, binnen de termijn van acht maanden na het instellen van het hoger beroep door verdachte, ter griffie van het hof binnengekomen.

c. Vervolgens wordt in hoger beroep uitspraak gedaan op 13 oktober 2009. Het hof komt aldus tot een einduitspraak binnen twee jaren na de datum waarop de verdachte hoger beroep heeft ingesteld.

F.4.

Het hof is derhalve van oordeel dat het in artikel 6 EVRM bedoelde recht van verdachte op een openbare behandeling van de strafzaak binnen een redelijke termijn hier in eerste aanleg in zeer beperkte mate en in het hoger beroep niet is geschonden, waaraan alles overziend geen rechtsgevolg zal worden verbonden.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op artikel 69 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en de artikelen 14a, 14b, 14c, 47, 57, 63 en 225 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en doet opnieuw recht.

Verklaart, zoals hiervoor overwogen, wettig en overtuigend bewezen, dat verdachte het onder 1, onder 2 en onder 3 ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte onder 1, onder 2 en onder 3 meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.

Verklaart dat het onder 1, onder 2 en onder 3 bewezen verklaarde oplevert:

1 en 2 telkens:

Medeplegen van opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven;

Medeplegen van opzettelijk voorhanden hebben van het valse geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst, terwijl hij weet dat dit geschrift bestemd is voor zodanig gebruik.

Verklaart verdachte deswege strafbaar.

Veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 10 (tien) maanden.

Bepaalt, dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot 6 (zes) maanden, niet zal worden ten uitvoer gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten, op grond dat verdachte zich vóór het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Aldus gewezen door

mr. E.S.G.N.A.I. van de Griend, voorzitter,

mr. H. Harmsen en mr. R.J. Koopman,

in tegenwoordigheid van mr. N. van der Velden, griffier,

en op 13 oktober 2009 ter openbare terechtzitting uitgesproken.