Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 14-08-2009, BK0147, 04/02221

HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH

U I T S P R A A K

Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, eerste meervoudige belastingkamer, op het beroep van de heer X te Y (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Z van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op het bezwaarschrift van belanghebbende betreffende na te melden navorderingsaanslagen en boetebeschikkingen.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 1999 onder nummer 0000.00.000.H97 en gedagtekend 4 maart 2004, een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd berekend naar een belastbaar inkomen van fl. 349.614,--, alsmede bij beschikking een vergrijpboete van 50% of fl. 90.308,--. De navorderingsaanslag en de boetebeschikking zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij in één geschrift vervatte uitspraken van de Inspecteur gehandhaafd.

1.1.2. Aan belanghebbende is voor het jaar 2000 onder nummer 0000.00.000.H07 en gedagtekend 4 maart 2004, een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd berekend naar een belastbaar inkomen van fl. 320.440,--, alsmede bij beschikking een vergrijpboete van 50% of fl. 81.135,--. De navorderingsaanslag en de boetebeschikking, zijn na daartegen gemaakt bezwaar, bij in één geschrift vervatte uitspraken van de Inspecteur gehandhaafd.

1.1.3. Aan belanghebbende is voor het jaar 2001 onder nummer 0000.00.000.H17 en gedagtekend 4 maart 2004, een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 258.048,--, alsmede bij beschikking een vergrijpboete van 50% of € 62.428,--. De navorderingsaanslag en de boetebeschikking, zijn na daartegen gemaakt bezwaar, bij in één geschrift vervatte uitspraken van de Inspecteur gehandhaafd.

1.1.4. Aan belanghebbende is voor het jaar 2002 onder nummer 0000.00.000.H27 en gedagtekend 4 maart 2004 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 364.760,--, alsmede bij beschikking een vergrijpboete van 50% of € 89.961. De navorderingsaanslag en de boetebeschikking, zijn na daartegen gemaakt bezwaar, bij in één geschrift vervatte uitspraken van de Inspecteur gehandhaafd.

1.1.5. Belanghebbende heeft in de bezwaarschriften verzocht om vergoeding van de kosten van het bezwaar. De Inspecteur heeft verzuimd bij de uitspraken op bezwaar op het verzoek te beslissen, zoals is voorgeschreven in artikel 7:15, lid 3, tweede volzin van de Algemene wet bestuursrecht. Het Hof zal - nu hij in beroep het verzoek herhaalt - het beroep van belanghebbende tegen de uitspraken op de bezwaren tegen de navorderingsaanslagen en de boetebeschikkingen mede opvatten als een beroep tegen het niet tijdig beslissen op het verzoek om vergoeding van de kosten van het bezwaar (artikel 6:2, aanhef, onderdeel b van de Algemene wet bestuursrecht).

1.2. Belanghebbende is van voormelde uitspraken van de Inspecteur bij brief d.d. 21 oktober 2004 in beroep gekomen bij het Hof. Het beroep is bij brief d.d. 21 december 2004 nader gemotiveerd. Ter zake van het beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 37. De Inspecteur heeft bij verweerschriften d.d. 29 maart 2005 voor elke uitspraak afzonderlijk op het beroep gereageerd.

1.3. Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) heeft belanghebbende ten behoeve van na te melden eerste zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in kopie verstrekt aan de wederpartij.

1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 1 november 2007, tijdens welke zitting het Hof was samengesteld uit de heren mrs. A. Bijlsma, voorzitter, J.W.J. Huige en J.G. Verseput. Ter zitting zijn verschenen en gehoord belanghebbende en de Inspecteur. Ter zitting heeft de Inspecteur een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Vervolgens heeft het Hof het onderzoek ter zitting gesloten. Van de zitting is een proces-verbaal gemaakt, waarvan een afschrift aan partijen is verzonden.

1.5. Na voormelde zitting is op 5 november 2007 een brief van belanghebbende binnengekomen bij het Hof. De brief is gedagtekend 2 november 2007. Naar aanleiding van die brief heeft het Hof met toepassing van artikel 8:68 van de Awb bij brief d.d. 21 november 2007 het onderzoek heropend.

1.6. In evengemelde brief d.d. 21 november 2007 heeft het Hof belanghebbende met toepassing van artikel 8:45 van de Awb in de gelegenheid gesteld alsnog (tegen)bewijs bij te brengen. Tussen het Hof en partijen heeft daarna een briefwisseling plaatsgevonden, die tot de gedingstukken behoren.

1.7. Het onderzoek ter nadere zitting heeft plaatsgevonden op 11 april 2008, tijdens welke zitting het Hof was samengesteld uit de heren mrs. J.W.J Huige, voorzitter, P. Fortuin en J.G. Verseput. Ter zitting zijn verschenen en gehoord belanghebbende en de Inspecteur. Ter zitting van 11 april 2008 heeft, gelet op de omstandigheid dat het Hof tijdens die zitting gedeeltelijk anders was samengesteld dan ter zitting van 1 november 2007, een inventarisatie plaatsgevonden van het ter evengemelde zitting voorgevallene. Belanghebbende heeft vóór de zitting per fax een pleitnota, voorzien van 2 producties, toegezonden aan het Hof en door tussenkomst van de griffier aan de wederpartij. De pleitnota wordt met instemming van partijen geacht ter zitting te zijn voorgedragen. De Inspecteur heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Aan het einde van het onderzoek ter nadere zitting heeft het Hof met toepassing van artikel 8:64 van de Awb het onderzoek ter zitting geschorst om belanghebbende in de gelegenheid te stellen nader bewijs bij te brengen. Van de zitting is een proces-verbaal gemaakt, waarvan een afschrift aan partijen is verzonden. Na de schorsing heeft tussen partijen en het Hof een briefwisseling plaatsgevonden, die tot de gedingstukken behoort.

1.8. Partijen zijn bij brief d.d. 21 juli 2008 uitgenodigd voor het onderzoek ter tweede nadere zitting op 9 oktober 2008. Op verzoek van belanghebbende bij brief d.d. 29 juli 2008 is die zitting uitgesteld.

1.9. Het onderzoek ter tweede nadere zitting heeft plaatsgevonden ter zitting van 5 februari 2009, tijdens welke zitting het Hof was samengesteld uit de heren mrs. J.W.J Huige, voorzitter, G.J. van Muijen en P. Fortuin. Ter zitting is de Inspecteur verschenen en gehoord. Belanghebbende heeft het Hof bij brief d.d. 3 februari 2009 bericht na ampele overwegingen alsnog te hebben besloten af te zien van een nadere mondelinge behandeling. Bij die brief is een artikel gevoegd, getiteld "Belastingheffing met betrekking tot de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordelen," verschenen in het Tijdschrift voor Fiscaal Belastingrecht van september 2008. Ter zitting van 5 februari 2009 heeft, gelet op de omstandigheid dat het Hof tijdens die zitting gedeeltelijk anders was samengesteld dan ter zittingen van 1 november 2007 en 11 april 2008, een inventarisatie plaatsgevonden van het ter evengemelde zittingen voorgevallene. Vervolgens heeft het Hof het onderzoek ter zitting (opnieuw) gesloten. Van de zitting is een proces-verbaal gemaakt, waarvan een afschrift aan partijen is verzonden.

2. Feiten

2.2. Na de start van het opsporingsonderzoek en vóór de inval waren de opsporingsambtenaren gestuit op veelvuldige contacten tussen de heer A enerzijds en de heren B (hierna: de heer B), de heer C (belanghebbendes vader) en belanghebbende anderzijds.

2.3. Op 26 augustus 2002 werd belanghebbende aangetroffen in een loods achter het pand D-straat 30 te E, met daarin 1.600 oogstrijpe hennepplanten van gemiddeld 55 centimeter hoog. De infrastructuur van de kwekerij was ingericht op een productiecapaciteit van 1.600 planten per oogst. Bij de inval waren 13 illegaal in Nederland verblijvende Polen in de loods werkzaam met oogstwerkzaamheden. Huurder van de loods te E was belanghebbende, vanaf 1 januari 1997. Bij de leverancier van de electriciteit (F) stond belanghebbende vanaf 1 april 1996 als afnemer geregistreerd.

2.4. In een loods te G (H-straat 151) werden op 26 augustus 2002 twee ruimten aangetroffen waarin hennep werd gekweekt. In één ruimte stonden 375 planten en in een andere 600 planten. De in totaal 975 hennepplanten, ongeveer 6 à 7 weken oud, waren gemiddeld 100 tot 115 centimeter hoog en nog niet geheel oogstrijp. De infrastructuur van de kwekerij was ingericht op een productiecapaciteit van 975 planten per oogst. De loods werd met ingang van 15 maart 2002 gehuurd door de directeur van een bedrijf waarbij belanghebbende en de heer C voorheen (formeel) in loondienst waren geweest. Met name de heer C was veel in de loods te G aanwezig. De huurder van de loods assisteerde zo nu en dan bij de hennepteelt.

2.5. Een loods te J diende als hennepdrogerij. In de hennepdrogerij, welke over meerdere ruimten verdeeld was en professioneel van opzet, bevond zich bij de inval op 26 augustus 2002 een hoeveelheid van 6,53 kg, deels gedroogde, hennep/hashish. Huurder van de loods was de echtgenote van de in 2.4 bedoelde directeur, die laatste was vrijwel dagelijks in de loods aanwezig en betaalde maandelijks de huur contant. Belanghebbende en de heer C waren regelmatig in de loods aanwezig.

2.6. Twee ongenummerde garageboxen aan de K-straat te Y dienden als opslagplaats voor de in voorraad zijnde verdovende middelen (gereed product). Bij de inval op 26 augustus 2002 bevond zich in de garageboxen tezamen ongeveer 284,73 kg verdovende middelen, bestaande uit 178,64 kg hennep/weed/marihuana en ongeveer 106,09 kg hashish. Huurders en werkelijke gebruikers van de garagebozen waren belanghebbende en de heer C. Die waren met behulp van een gestolen identiteitskaart onder valse naam een vals huurcontract aangegaan. Belanghebbende, de heer C alsmede de heer B waren regelmatig in de garageboxen aanwezig. Een belangrijk deel van de geproduceerde hennep werd aan afnemers in Engeland verkocht.

2.11. Naast het strafrechtelijke onderzoek werd ook een financieel onderzoek ingesteld in het kader van mogelijk op te leggen ontnemingsmaatregelen met toepassing van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht. Bij brief d.d. 20 november 2003 werd de Officier van Justitie verzocht het Bureau Financiële Ondersteuning van de regiopolitie Z-Noord dat het onderzoek uitvoerde (hierna: het BFO) toestemming te verlenen gegevens uit het lopende onderzoek aan de Inspecteur te verstrekken om door deze te worden gebruikt. De toestemming werd op 21 november 2003 verleend.

2.13. Bij de theoretische berekening van de (bruto) opbrengsten van de hennepkwekerijen in E en G is het BFO uitgegaan van een groeicyclus van 8 weken. Mede rekening houdend met een opruimtijd van 1 week na een oogst en een herinrichtingstijd van 1 week ten behoeve van een nieuwe oogst is het BFO uitgegaan van (52:10=) 5 (afgerond) hennepoogsten per jaar. De gemiddelde hennepopbrengst per plant heeft het BFO gesteld op 22 gram. Uitgaande van een gemiddelde groothandelsprijs (verkoopprijs) voor hennep van € 2.250 per kg becijferde het BFO aan de opbrengstzijde voor wat betreft de kwekerij te E tot de inval op 26 augustus 2002 een opbrengst als hierna berekend.

2.14. Voor wat betreffende de kwekerij te G tot de inval op 26 augustus 2002 berekende het B.F.O de volgende (theoretische) bruto opbrengst.

Hierbij werd, te rekenen vanaf 15 maart 2002 (ingang huur), uitgegaan van een opstartperiode van 4 weken, een productiecyclus van 8 weken, een herinrichtingstijd van 1 week en opnieuw een productiecyclus van 8 weken.

omvang oogst (600 + 375 =) 975 planten x 22 gram is 21.45 kg hennep

2.15. Bij de (theoretische) berekening van de voor aftrek in aanmerking komende kosten heeft het BFO onderscheid gemaakt tussen de kosten per plant, de huurkosten van de kweeklokaties en de overige kosten, met name arbeidskosten.

- De kosten per plant zijn als volgt berekend.

Buiten de kosten van water heeft het BFO geen energiekosten (elektriciteitskosten) per plant in aanmerking genomen, in verband met de gestelde omstandigheid dat de elektriciteit illegaal werd afgetapt.

- Als huurkosten van de loods te E heeft het BFO voor de periode 1 januari 1997 tot 1 augustus 2001 fl. 1.000,-- per maand in aanmerking genomen en voor de periode 1 augustus 2001 tot 1 september 2002 fl. 1.250 (€ 567) per maand. Voor de huurkosten in 2002 van de loods te G heeft het B.F.O. 3 maanden à € 1.135 = € 3.405 in aanmerking genomen.

- Aan arbeidskosten heeft het BFO als standaard een bedrag van € 2.000 per oogst in aanmerking genomen. Voor E heeft hij ter zake 27 oogsten à € 2000 = € 54.000 berekend en voor G een bedrag van 1 oogst à € 2.000 = € 2.000.

2.16. Met inachtneming van het dienaangaande in 2.13 t/m 2.15 vermelde berekende het BFO voor E een theoretische netto opbrengst per oogst van € 70.800.

Voor de voor E in aanmerking genomen 27 oogsten kwam dat neer op een (netto) bedrag van in totaal € 1.912.238. Voor G (1 oogst) berekende het B.F.O. een theoretische netto-opbrengst van € 39.688. Totale theoretische netto opbrengst over de onderzoeksperiode (1 januari 1997 tot 26 augustus 2002) derhalve € 1.951.926.

2.17. Zoals in 2.1 is vermeld, wisselde de heer A in Nederland, gerekend van (omstreeks) 13 mei 2002 tot (omstreeks) 23 juli 2002 GBP 545.550. Daarvoor werd € 824.273 verkregen. Het BFO heeft dat bedrag aangemerkt als met de handel van drugs naar Engeland verkregen omzet, gedurende een periode van ongeveer 21/2 maand. In aanmerking nemende dat de berekening van de theoretische netto-opbrengst van de 27 oogsten in E uitkwam op in totaal € 1.912.238, in verhouding veel minder dan de op basis van ongeveer 2 1/2 maand (ruim één oogstperiode) verkregen € 824.273, heeft het BFO ervan afgezien de schatting van het wederrechtelijk voordeel uitsluitend te verbinden aan de theoretische netto-opbrengst van de hennepkwekerij te E.

2.18. Het BFO heeft als maatstaf voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, voor zover van de oogsten door het MOT (Meldpunt Ongebruikelijke Transacties) ongebruikelijke wisseltransacties waren gemeld, 89,4% van het (omgerekende) bedrag van de wisseltransactie gehanteerd. Onderzoek van resultaten van verkoop van door het BFO zelf gekweekte hennep had opgeleverd dat de (gewogen) netto winst 89,4% van de omzet bedroeg. Uitgaande van in totaal 5 hennepoogsten per jaar, heeft het BFO vervolgens van de resterende oogsten het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op de wijze als bij vorenstaande theoretische winstberekening betreffende de kwekerij te E.

2.19. De totaal in werkelijkheid behaalde winst van de kwekerijen te E en G, in de periode van 1 januari 1997 tot en met 23 juli 2002, heeft het BFO berekend op € 3.382.269, onderverdeeld in € 736.900 voor 1997, € 385.890 voor 1998, € 445.645 voor 1999, € 403.563 voor 2000, € 736.649 voor 2001 en € 319.622 voor 2002. Voormeld bedrag ad € 3.382.269 heeft het BFO toegerekend aan de heer C, aan belanghebbende en aan de heer B, ieder voor 1/3 gedeelte of € 1.127.423. De Rechtbank L heeft, in zijn uitspraak d.d. 14 november 2007 ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, de schatting van het door belanghebbende ter zake van hennepteelt verkregen voordeel vastgesteld op € 1.322.174.

2.20. Bij het opleggen van de onderhavige navorderingsaanslagen is de Inspecteur, nadat belanghebbende desgevraagd had verklaard niet bij het kweken van hennep betrokken te zijn geweest, uitsluitend uitgegaan van de gegevens in het proces-verbaal van het BFO.

2.21. Ter zake van inkomen uit teelt en handel in hennep heeft de Inspecteur van belanghebbende voor 1999 nagevorderd op basis van een correctie van fl. 327.357, voor 2000 op basis van een correctie van fl. 296.455, voor 2001 op basis van een correctie van € 245.549 en voor 2002 op basis van een correctie van € 352.174.

In verband met het verstrijken van de termijn voor het opleggen van een navorderingsaanslag heeft de Inspecteur over 1997 en 1998 niet nagevorderd. De navorderingsaanslagen zijn opgelegd met een boete van 50%.

2.22. Voor 1999 heeft belanghebbende aangifte gedaan van een belastbaar inkomen van fl. 22.257,--, voor 2001 van een belastbaar inkomen van € 12.499 en voor 2002 van een belastbaar inkomen van € 12.586. De Inspecteur heeft bij het opleggen van de aanslagen de aangiften gevolgd. De aanslagen 1999, 2001 en 2002 zijn opgelegd met een dagtekening van respectievelijk 25 oktober 2000, 6 september 2000 en 10 september 2003. Voor 2000 heeft belanghebbende geen aangifte inkomstenbelasting gedaan. De Inspecteur heeft een ambtshalve aanslag opgelegd, die op 18 mei 2002 bij uitspraak op bezwaar is verminderd.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. In geschil is het antwoord op de volgende vragen:

Belanghebbende beantwoordt beide vragen ontkennend, de Inspecteur bevestigend.

Belanghebbende heeft ter zitting van 1 november 2007 verklaard dat zijn grief inzake de heffingsrente geen zelfstandige grief vormt.

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken en op hetgeen door hen ter voormelde zittingen is toegevoegd c.q benadrukt, als in voormelde, tot het dossier behorende processen-verbaal is weergegeven.

4. Beoordeling van het geschil

Vooraf en ambtshalve

4.1. Belanghebbende heeft in zijn brief d.d. 7 mei 2008 aan het Hof, na de zitting van 11 april 2008, onder meer het volgende vermeld.

"Namens de heer C is ter zitting uitdrukkelijk aangegeven dat de heer P (elektricien) als getuige gehoord zou kunnen worden. De heer C beschikt over het actuele woonadres van deze getuige, zodat deze getuige voor een nadere zitting kan worden opgeroepen.".

4.2. Het Hof heeft ter zitting van 11 april 2008 aangegeven zelf geen getuige te zullen oproepen. Het Hof merkt het uit de brief van 7 mei 2008 geciteerde aan als een bij die brief door belanghebbende gedaan aanbod van getuigenbewijs.

4.3. Ook eerder dan in de brief d.d. 7 mei 2008, in zijn pleitnota voor de zitting van 11 april 2008, heeft belanghebbende een aanbod van getuigenbewijs gedaan, daarbij verwijzend naar zijn brief met bijlagen van 18 oktober 2007 aan het Hof "en de daarin genoemde personen".

4.4. In zijn brief van 3 februari 2009 aan het Hof heeft belanghebbende het Hof bericht "na ampele overwegingen" alsnog te hebben besloten om af te zien van een nadere behandeling ter zitting en het Hof verzocht om "op basis van de voorliggende stukken" uitspraak te doen. In verband hiermee moet ieder aanbod van getuigenbewijs als ingetrokken worden beschouwd (arrest van de Hoge Raad der Nederlanden van 9 mei 2003, nr 38 222, onder meer gepubliceerd in BNB 2003/257).

4.5. Belanghebbende heeft met een beroep op het Besluit van de Directie Algemene Zaken d.d. 1 december 1997, nr. AFZ 97/2041, onder meer gepubliceerd in V-N 1997/4684(herzien bij Besluit d.d. 31 oktober 2001, nr. DGB2001/602M, onder meer gepubliceerd in V-N 2001/60.1.2), gesteld dat, zoal ervan moet worden uitgegaan dat belanghebbende in de periode van navordering inkomen uit hennepteelt heeft genoten, de Inspecteur onbevoegd was de onderhavige navorderingsaanslagen op te leggen. Uit de voornoemde besluiten en gelet op hetgeen is vermeld in de verweerschriften onder 'bevoegd tot het opleggen van de navorderingsaanslag?' volgt in het geheel niet, dat de Inspecteur onbevoegd was (zie in het bijzonder § 2.7 en § 2.8 van het besluit uit 2001). In de besluiten is geregeld op welke wijzen de Inspecteur rekening kan houden met een ontneming van een wederrechtelijk verkregen voordeel, waarbij het uitgangspunt is dat een aftrek zal worden toegestaan in het jaar van betaling. De stelling van belanghebbende wordt verworpen.

4.6. Het Hof heeft belanghebbende ter zitting van 11 april 2008 voorgehouden dat het Hof het vermoeden heeft dat belanghebbende vanaf begin 1997 tot de inval op 26 augustus 2002 betrokken is geweest bij het kweken van en de handel in hennep en dat belanghebbende hieruit inkomen heeft genoten. Het Hof heeft belanghebbende voorts voorgehouden dat dat vermoeden is gebaseerd op, in onderlinge samenhang bezien, het contract van belanghebbende met F betreffende de energievoorziening van de loods te E, vanaf 1 april 1996, op het huurcontract van belanghebbende betreffende die loods met ingang van 1 januari 1997, op de vele ongebruikelijke wisseltransacties van de heer A als vermeld in 2.1 en op de veelvuldige contacten tussen de heer A enerzijds en de heren B, C en belanghebbende anderzijds. Verder heeft het Hof belanghebbende voorgehouden dat, indien belanghebbende er niet in zou slagen bedoeld vermoeden te ontzenuwen, het Hof tot het oordeel zou kunnen komen dat de gedane aangiften onjuist zijn en dat omkering van de bewijslast op grond van artikel 27e, aanhef en onder a, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, (hierna: de AWR; in de tekst 2004, zie artikel XXIII van de Wet van 15 december 2004, Stb. 2004, 672) het gevolg zou kunnen zijn.

4.8. Gelet op het vorenbedoelde door belanghebbende niet ontzenuwde vermoeden en mede gelet op het in 2.22 vermelde omtrent het door belanghebbende voor de jaren 1999, 2001 en 2002 aangegeven inkomen, is aannemelijk dat belanghebbende bedragen aan inkomen uit hennepteelt/hennephandel heeft verzwegen die, zowel absoluut als in verhouding tot het wel aangegeven inkomen, steeds aanzienlijk zijn. Gelet op vorenoverwogene en het bepaalde in artikel 27e, aanhef en onder a, van de AWR, dient het beroep met betrekking tot de navorderingsaanslagen voor de jaren 1999, 2001 en 2002 te worden afgewezen, tenzij belanghebbende doet blijken - dat wil zeggen overtuigend aantoont - dat en in hoeverre de uitspraken op de bezwaren met betrekking tot de navorderingsaanslagen onjuist zijn. Voor het jaar 2000 heeft belanghebbende in het geheel geen aangiftebiljet inkomstenbelasting ingediend, zodat voor dit jaar reeds hierom het beroep met betrekking tot de navorderingsaanslag over het jaar 2000 dient te worden afgewezen, tenzij belanghebbende doet blijken - dat wil zeggen overtuigend aantoont - dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar met betrekking tot de navorderingsaanslag onjuist is.

4.9. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende met al hetgeen hij heeft aangevoerd niet is geslaagd in de op hem rustende bewijslast overtuigend aan te tonen dat - en in hoeverre - de uitspraken op de bezwaren met betrekking tot de navorderingsaanslagen onjuist zijn.

4.10. Gelet op het onder 4.9 overwogene dient het Hof te beoordelen of de Inspecteur de navorderingsaanslagen redelijk en niet willekeurig heeft vastgesteld.

4.11. Bij het opleggen van de navorderingsaanslagen heeft de Inspecteur de becijferingen van het BFO in het proces-verbaal gevolgd. Belanghebbende heeft gesteld dat dat proces-verbaal als onrechtmatig verkregen bewijs ter zijde dient te worden gesteld. Volgens vaste jurisprudentie geldt dat bewijs pas dan buiten beschouwing moet blijven als het gebruik van dat bewijs zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht dat dat bewijs onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht. Dat doet zich hier niet voor, gelet op de in 2.11 vermelde toestemming van de Officier van Justitie. Feiten en/of omstandigheden waaruit volgt dat anderszins sprake zou zijn van bewijs dat buiten beschouwing moet blijven, zijn gesteld noch aannemelijk geworden.

4.12. Het Hof is van oordeel dat de becijferingen van het BFO zeer wel als maatstaf kunnen dienen voor de berekening van het door belanghebbende uit hennepteelt/hennephandel genoten inkomen. Het zogenoemde Geeringsarrest van 1 maart 2007, nr. 30810/03 van het Europees Hof van de Rechten van de Mens te Straatsburg, waarop belanghebbende zich heeft beroepen, verhindert dat niet, reeds omdat artikel 6 van het Europees Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden niet op de belastingheffing van toepassing is, omdat deze belasting niet betreft de 'determination of civil rights and obligations' in de zin van artikel 6 EVRM (arrest van de Hoge Raad der Nederlanden van 26 april 2002, nr. 37 229, onder meer gepubliceerd in BNB 2005/201). De aanname van een groeicyclus van 8 weken voor hennep en mede op basis daarvan een hoeveelheid van 5 hennepoogsten per jaar heeft het BFO in het rapport onderbouwd met onder meer een in de loods te G aangetroffen voedingsschema dat een groeicyclus van 8 weken betrof en met een van belanghebbende afgeluisterd telefoongesprek waarin deze bij een aggregatenhandelaar een stroomaggregaat huurde voor een periode van 2 maanden (8 weken); in dat gesprek gaf belanghebbende te kennen dat het aggregaat 8 tot 12 uren per dag moest draaien. Het BFO heeft terecht ervan afgezien de schatting van het wederrechtelijk voordeel uitsluitend te verbinden aan de theoretische winstberekening van de hennepkwekerij te E. Het BFO en daarmee ook de Inspecteur is terecht mede uitgegaan van werkelijk aannemelijk geworden omzetten, daar waar door het MOT ongebruikelijke wisseltransacties waren gemeld. In de theoretische winstberekening heeft het BFO aan de kostenkant geen afschrijvingskosten voor bedrijfsmiddelen gerekend. Belanghebbende heeft evenwel, ook in zijn "alternatieve berekening, uitgaande van hennepteelt v.a. 1997" (productie 1 bij zijn pleitnota voor de zitting van 11 april 2008), geen berekening gemaakt van door hem gemaakte, voor aftrek in aanmerking gemaakte afschrijvingskosten of zelfs maar een opgave verstrekt van (mede) door hem aangeschafte bedrijfsmiddelen. Belanghebbende heeft in zoverre niet aan zijn stelplicht voldaan. Het berekende wederrechtelijke voordeel heeft het BFO "ponds-pondsgewijze" over belanghebbende, de heer C en de heer B verdeeld. Aan ieder werd een "netto opbrengst uit beide kwekerijen" toegerekend van (€ 3.382.269:3 =) € 1.127.423. De Inspecteur heeft in redelijkheid deze toerekening kunnen volgen.

4.13. Belanghebbende heeft in zijn brief van 7 mei 2008 zijn stelling, dat een passiefpost ter zake van de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden gevormd, ingetrokken. Voor zover belanghebbende in zijn brief van 3 februari 2009 echter bedoeld heeft deze stelling wederom in te brengen overweegt het Hof als volgt. Het Hof merkt hierbij op dat, anders dan belanghebbende van oordeel is, ter zake van de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ultimo 1999 tot en met 2001 geen passiefpost (voorziening) ten laste van de winst kan worden gevormd, reeds omdat eerst op 26 augustus 2002 de inval heeft plaatsgevonden. Inzake een passiefpost ter zake van de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ultimo 2002 overweegt het Hof dat belanghebbende tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt, dat ultimo 2002 er een redelijke mate van zekerheid bestond dat in de jaren daarna uitgaven ter zake van de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel zouden plaatsvinden, mede gelet op de omstandigheid dat het rapport van het BFO op 2 januari 2004 is gedagtekend.

4.14. Ook het beroep van belanghebbende op het voornoemde Besluit d.d. 31 oktober 2001, nr. DGB01-602 van de staatssecretaris van Financiën, gedaan in belanghebbendes brief d.d. 7 mei 2008 aan het Hof, faalt, reeds omdat in de jaren van navordering bij belanghebbende geen sprake was van ontnomen (daadwerkelijke voldaan) wederrechtelijk verkregen voordeel.

4.15. Belanghebbende heeft in de producties 1 en 2 bij zijn pleitnota voor de zitting van 11 april 2008 vermeld: "exclusief ondernemersaftrek". Ervan uitgaande dat belanghebbende daarmee de zelfstandigenaftrek heeft bedoeld, heeft belanghebbende niet aangegeven of hij tevens de zogenoemde startersaftrek claimt. Ook heeft belanghebbende niet gesteld dat hij voldoet aan de voorwaarden voor verlening van zelfstandigenaftrek; de Inspecteur heeft ter zitting van 5 februari 2009 verklaard dat niet aannemelijk is geworden dat belanghebbende voor enig jaar voldoet aan het urencriterium van 1.225 uur. Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt in aanmerking te komen voor verlening van de zelfstandigenaftrek.

4.16. Uit het vorenstaande volgt dat de Inspecteur bij het opleggen van de onderhavige navorderingsaanslagen is uitgegaan van redelijke en niet willekeurige schattingen betreffende het door belanghebbende in de verschillende jaren van navordering uit hennepteelt/hennephandel verkregen inkomen.

4.17. Gelet op het vorenstaande moeten de navorderingsaanslagen worden gehandhaafd.

4.18. Vraag I moet bevestigend worden beantwoord.

Vraag II

4.19. In artikel 67e, lid 1 van de AWR is bepaald dat tegelijkertijd met de vaststelling van de navorderingsaanslag een boete van ten hoogste 100% van - kort gezegd - de nagevorderde belasting kan worden opgelegd, indien het aan opzet of grove schuld van belanghebbende is te wijten dat de aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld of anderszins te weinig belasting is geheven. De stelplicht en bewijslast dat sprake is van een dergelijke opzet of grove schuld rust, gelet op het vermoeden van onschuld, op de Inspecteur.

4.20. De Inspecteur heeft belanghebbende in het verweerschrift verweten opzettelijk een onjuiste aangifte te hebben gedaan. Naar het Hof verstaat bedoelt de Inspecteur, dat het aan belanghebbende te wijten is dat de aanslagen over 1999 (dagtekening 25 oktober 2000), 2001 (dagtekening 6 september 2002) en 2002 (dagtekening 10 september 2003) (substantieel) te laag zijn vastgesteld doordat hij aangiften, die door de Inspecteur zijn gevolgd, naar een te laag inkomen heeft ingediend. Met betrekking tot het jaar 2000 verstaat het Hof, dat de Inspecteur bedoelt, dat het aan belanghebbende te wijten is dat de aanslag over het jaar 2000 (substantieel) te laag is vastgesteld, omdat door belanghebbende in het geheel geen aangifte is ingediend.

4.21. Gelet op het onder 4.6 en 4.7 bedoelde - door belanghebbende niet-ontzenuwde - vermoeden dat belanghebbende actief betrokken was bij de teelt en handel in hennep en dat hij daaruit inkomen heeft genoten heeft de Inspecteur belanghebbende terecht verweten voor de jaren 1999, 2001 en 2002 dat inkomen niet te hebben aangegeven en aldus belanghebbende terecht verweten dat het aan hem te wijten is dat de aanslagen over die jaren te laag zijn vastgesteld. Voor 2000 heeft belanghebbende geen aangiftebiljet inkomstenbelasting ingediend, terwijl hij, gelet op vorenbedoeld niet-ontzenuwde vermoeden, in dat jaar ook inkomen uit hennepteelt heeft genoten en daarvoor aangifte had moeten doen. Ook voor de navorderingsaanslag voor het jaar 2000 heeft de Inspecteur belanghebbende terecht verweten dat het aan hem te wijten is dat de aanslag over dat jaar te laag is vastgesteld. Hierbij overweegt het Hof mede, dat gesteld noch gebleken is dat de Inspecteur eerder dan op 21 november 2003 - de datum waarop de Officier van Justitie aan de politie toestemming heeft gegeven om de Inspecteur te informeren - redelijkerwijs op de hoogte had kunnen zijn van de later bij de navorderingsaanslagen gecorrigeerde winst, zodat belanghebbende er de oorzaak van is dat de aanslagen te laag zijn vastgesteld.

4.22. Belanghebbende heeft aangevoerd dat de boeten disproportioneel zijn, zeker nu over verschillende jaren telkens 50% boete is opgelegd op basis van een geschat inkomen. Belanghebbende bepleit een matiging van de boeten gelet op de methode van becijfering, de samenloop van de verschillende jaren, de samenloop met de strafzaak en de ontneming.

4.23. Met betrekking tot de samenloop van de verschillende jaren overweegt het Hof, dat de bij de navorderingsaanslagen opgelegde boeten berusten op de grond dat het aan belanghebbende te wijten is dat de aanslagen over 1999 tot en met 2002 te laag zijn vastgesteld. Deze aanslagen zijn op verschillende momenten vastgesteld en vloeien voort uit verschillende aangiften die op verschillende momenten zijn gedaan casu quo door belanghebbende achterwege gelaten. Naar het oordeel van het Hof is er geen sprake van meerdere boeten voor één en hetzelfde (beboetbare) feit. Evenmin is er sprake van meerdere boeten, die voortvloeien uit het onjuist of niet doen van meerdere aangiften op één aangiftebiljet. (Zie Hoge Raad 13 augustus 2004, nr. 37 920, LJN AL7045 en Hoge Raad 23 december 2005, nrs. 40 771 en 40832, LJN AU8529.) Mede gelet op r.o. 3.4 in Hoge Raad 22 juni 2007, nr. 42 013, LJN BA7728, is in het onderhavige geval geen sprake van strijd met het evenredigheidsbeginsel. Derhalve gaat het Hof voorbij aan de stelling van belanghebbende dat bij het vaststellen van de boete rekening moet worden gehouden met een door hem gestelde samenloop.

4.24. Nu de onderhavige boeten zijn opgelegd ter zake van andere (beboetbare) feiten dan waarvoor belanghebbende strafrechtelijk is vervolgd en veroordeeld is er, mede gelet op artikel 67o van de AWR, geen reden om op grond van het feit dat belanghebbende strafrechtelijk is vervolgd de boete achterwege te laten dan wel te matigen.

4.25. Belanghebbende heeft zich nog beroepen op zogenoemde Geeringsarrest van 1 maart 2007, nr. 30810/03 van het Europees Hof van de Rechten van de Mens te Straatsburg. Naar het oordeel van het Hof raakt het voormelde arrest, dat - kort gezegd - de Nederlandse wetgeving betreffende de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel nader inkadert, - behoudens de algemene rechtsregel ten aanzien van de onschuldpresumptie als bedoeld in artikel 6, lid 2 van het EVRM - niet aan de vraag of de boete voor de betreffende jaren terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd.

4.26. In zijn arrest van 18 januari 2008, nr. 41 832, LJN BC1962, heeft de Hoge Raad in 3.6.8 onder meer overwogen dat de rechter verplicht is te beoordelen of een opgelegde vergrijpboete gelet op de omstandigheden van het geval een passende en ook geboden sanctie is voor het vergrijp dat is begaan. Tot de hierbij in aanmerking te nemen omstandigheden behoort de wijze waarop de hoogte van de verschuldigde belasting is komen vast te staan, waaronder ook valt de omstandigheid dat hiertoe de zogenoemde omkering van de bewijslast is toegepast, aldus verder de Hoge Raad.

4.28. Gelet op het vorenoverwogene zal het hof, uitgaande van de in 4.27 vermelde aan belanghebbende toe te rekenen winst, de boete vaststellen op 50% van de voor de onderscheidene jaren herrekende inkomstenbelasting en premie volksverzekering. Het Hof acht een boete voor 1999 van fl. 28.000, voor 2000 van fl. 16.000, voor 2001 van € 29.000 en voor 2002 van € 88.000 passend en geboden.

4.29. Voor het antwoord op de vraag of de vergrijpboeten moeten worden verminderd op grond van overschrijding van de redelijke termijn, diene het volgende. De navorderingsaanslagen en de boeten zijn aangekondigd bij brief d.d. 14 januari 2004 van de Inspecteur. De navorderingsaanslagen en de boeten zijn opgelegd met dagtekening 4 maart 2004. Op de bezwaarschriften, welke op 8 maart 2004 zijn ingediend, heeft de Inspecteur, na een onderhoud op 24 mei 2004 over de afdoening van de bezwaarschriften en een hoorgesprek op 10 september 2004, op 14 september 2004 uitspraak gedaan. Belanghebbende is op 22 oktober 2004 bij het Hof (formeel) in beroep gekomen. De motivering volgde bij brief d.d. 21 december 2004. Op het op 2 maart 2005 door het Hof aan de Inspecteur toegezonden beroepschrift heeft de Inspecteur gereageerd bij verweerschriften d.d. 29 maart 2005. Die zijn op 31 maart 2005 bij het Hof binnengekomen en op 13 april 2005 doorgezonden aan de Inspecteur. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 1 november 2007. Na sluiting van het onderzoek ter zitting heeft het Hof - naar aanleiding van een bewijsaanbod van belanghebbende - het onderzoek bij brief d.d. 21 november 2007 met toepassing van artikel 8:68 van de Algemene wet bestuursrecht heropend. Daarna heeft tussen het Hof en partijen een briefwisseling plaatsgevonden. Die eindigde in februari 2008. Het onderzoek ter nadere zitting heeft plaatsgevonden op 11 april 2008. Aan het einde van die zitting heeft het Hof de zaak aangehouden. Daarna heeft tussen het Hof en partijen een briefwisseling plaatsgevonden. Die eindigde in juni 2008. Partijen zijn bij brief d.d. 21 juli 2008 opgeroepen voor het onderzoek ter tweede nadere zitting op 9 oktober 2008. Op verzoek van belanghebbende is die zitting uitgesteld. Het onderzoek ter tweede nadere zitting heeft plaatsgevonden op 5 februari 2009. Aan het einde van die zitting heeft het Hof het onderzoek gesloten.

4.30. De vergrijpboeten zijn bij brief d.d. 14 januari 2004 aangekondigd. Op die datum is de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM aangevangen (Hoge Raad 5 oktober 2007, nr. 43 447, LJN BB4753). In het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, nr. 37 984, LJN AO9006 is overwogen dat voor de berechting van de zaak in eerste aanleg als uitgangspunt heeft te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt indien (in casu) het gerechtshof niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. In deze termijn is derhalve de duur van de bezwaarfase inbegrepen. Sinds die datum zijn tot heden vijf en een half jaar verstreken. Dat is drie en half jaar langer dan de door de Hoge Raad in voornoemd arrest neergelegde norm voor een redelijke termijn van 2 jaar.

4.31. De overschrijding van die termijn is voor een deel het gevolg van het na het onderzoek ter zitting en het onderzoek ter nadere zitting door belanghebbendes gemachtigde gedaan verzoek nader bewijs bij te mogen brengen alsmede van het op verzoek van belanghebbendes gemachtigde verleende uitstel voor het onderzoek ter tweede nadere zitting op 9 oktober 2008. Verder heeft belanghebbendes gemachtigde, na door de griffie van het Hof telefonisch te zijn benaderd omtrent de mogelijkheid aanwezig te zijn voor een het onderzoek ter zitting op 27 oktober 2005, het Hof bericht op die datum verhinderd te zijn. Tevens heeft belanghebbendes gemachtigde voor de periode november 2005 tot en met maart 2006 een groot aantal verhinderdata doorgegeven. Ook dit heeft tot een vertraging geleid. De overige vertraging is evenwel onmiskenbaar toe te rekenen aan de lange behandelingsduur bij het Hof, zodat er geen andere conclusie mogelijk is dan dat de redelijke termijn is overschreden. Het hof neemt hierbij tevens in aanmerking de lange duur die is verstreken vanaf het sluiten van het onderzoek ter tweede nader zitting tot het doen van de uitspraak.

4.32. Gelet op de overschrijding van de redelijke termijn acht het Hof een verdergaande matiging van de boete voor 1999 tot op fl. 25.200, voor 2000 tot op fl. 14.400, voor 2001 tot op € 26.100 en voor 2002 tot op € 79.200 geboden.

4.33. Vraag II moet ontkennend worden beantwoord in die zin, dat de boeten over 1999 tot en met 2002 moeten worden vastgesteld op respectievelijk fl. 25.200, fl. 14.400, € 26.100 en € 79.200.

Slotsom

4.34. Uit al het vorenoverwogene volgt, dat het gelijk gedeeltelijk aan de zijde van belanghebbende is. De navorderingsaanslagen moeten worden gehandhaafd en de boeten over 1999 tot en met 2002 moeten worden vastgesteld op respectievelijk fl. 25.200, fl. 14.400, € 26.100 en € 79.200

5. Griffierecht

Het beroep is (gedeeltelijk) gegrond. Gelet op artikel 8:74, eerste lid van de Algemene wet bestuursrecht dient aan belanghebbende het door hem betaalde griffierecht ad € 37 te worden vergoed.

6. Kosten van bezwaar en proceskosten

6.1. Belanghebbende heeft voor de bezwaarfase aanspraak gemaakt op vergoeding van de kosten van het bezwaar. Het beroep wordt gegrond verklaard met betrekking tot de boetebeschikkingen. Naar het oordeel volgt uit de redenen, die tot de vermindering van de boeten leiden, niet een aan de Inspecteur te wijten onrechtmatigheid als bedoeld in artikel 7:15, tweede lid van de Algemene wet bestuursrecht. Voor vergoeding van de kosten van bezwaar is dan geen plaats.

6.2. Nu het beroep gegrond is acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.

Het Hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 3,5 (punten) x € 322 (waarde per punt) x 1,5 (wegingsfactor) = € 1.690,50.

7. Beslissing

Aldus gedaan op: 14 augustus 2009 door J.W.J. Huige, voorzitter, G.J. van Muijen en P. Fortuin, in tegenwoordigheid van P.H.A. Calis, griffier. De beslissing is op die datum in het openbaar uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: