Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 14-08-2009, BK1172, 08/00161

Uitspraak op het hoger beroep van

tegen de mondelinge uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 2 januari 2008, nummer AWB 06/2018 in het geding tussen

belanghebbende

en

betreffende na te noemen navorderingsaanslag.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.4. De zitting heeft plaatsgehad op 5 juni 2009 te 's-Hertogenbosch, aanvang 10.00 uur. Aldaar is toen verschenen en gehoord de Inspecteur.

1.6. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

1.7. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten en een schriftelijke uitspraak aangekondigd op 14 augustus 2009.

1.8. Op 5 juni 2009 om 18:30 uur is bij het Hof, nadat de gemachtigde om ca 14:30 uur die dag met de griffier heeft gebeld, een brief van belanghebbendes gemachtigde binnengekomen, waarin hij verzoekt een nieuwe datum voor de zitting te willen vaststellen. Hij stelt:

"Door een onverklaarbare miskommunikatie hebben wij verzuimd om (...) aanwezig te zijn bij de mondelinge behandeling (...) op de hiervoor genoemde zittingsdatum (...).

Onaangenaam verrast en uiterst geschokt werden wij om 10:00 uur door de Griffie van uw Rechtbank via een ingesproken bericht op het antwoordapparaat van ons kantoor hierop opmerkzaam gemaakt."

Het Hof heeft het verzoek op de hierna onder 4.1 vermelde gronden afgewezen.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.

2.1. Belanghebbende, geboren op 7 december 1944, is ongehuwd en in het onderhavige jaar in het kader van een dienstbetrekking werkzaam als ziekenverzorgster. Zij is een schoonzus van de gemachtigde, de heer A (hierna: de heer A), directeur van B B.V., handelend onder de naam C.

2.3. B B.V. in oprichting (hierna: de B.V. i.o.) is op 1 februari 2001 bij de Belastingdienst aangemeld als nieuwe ondernemer. Op 7 augustus 2001 heeft een registratie plaatsgevonden bij de Belastingdienst van belanghebbende als nieuwe ondernemer. Op basis van deze aanmelding zijn zogenaamde RNO aangiften uitgereikt, waarbij RNO staat voor "Registratie Nieuwe Ondernemers".

2.4. De heer A heeft in het verleden onder de naam A1 een eenmanszaak gedreven. Deze onderneming is in 1995 gefailleerd, waarna de heer A zijn zoon een besloten vennootschap C B.V. heeft laten oprichten. Deze vennootschap is op 30 september 1998 failliet verklaard en op 4 augustus 1999 ontbonden.

2.5. Tot de stukken van het geding behoort een tweetal brieven van de curator in het faillissement van C B.V., gedateerd 8 en 13 oktober 1998. In de brief van 8 oktober 1998, gericht aan D, staat onder meer vermeld:

1. Het relatiebestand van C B.V. In eerdere correspondentie ligt de omvang van dit bestand vast;

2. De volledige inventaris van C B.V. zoals die aanwezig is in het pand aan de E-straat 24 te F;

Met vriendelijk groet,

De brief van 13 oktober 1998, gericht aan D, vermeldt:

"(...) In reactie op uw fax van hedenochtend deel ik u het volgende mede.

2.6. B B.V. (hierna: de B.V.) is perfect geworden op 13 september 2002. De inschrijving in het register van de KvK heeft plaatsgevonden op 2 december 2002. De aanmelding bij de Belastingdienst van de B.V. heeft plaatsgevonden op 17 oktober 2002.

2.7. Op 26 januari 2005 heeft belanghebbende aan de Inspecteur een niet geregistreerd afschrift van een "Intentieverklaring betreffende de oprichting van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid" (hierna: de Intentieverklaring), met dagtekening 1 oktober 1998 toegezonden. De Intentieverklaring zou ook op 1 oktober 1998 door belanghebbende zijn ondertekend. In de Intentieverklaring staat onder meer het volgende vermeld:

"IN AANMERKING NEMENDE:

dat door ondergetekende voor eigen rekening onder de naam B B.V. i.o. een onderneming wordt gedreven in het kader waarvan zij zich ten doel stelt de uitoefening van een onderneming in zakelijke dienstverlening;

dat deze onderneming als B.V. i.o. is ingeschreven in het handelsregister bij de kamer van Koophandel en Fabrieken voor Oost-Brabant onder nummer 00000000;

Vervolgens wordt in de Intentieverklaring verklaard, dat belanghebbende zich verbindt over te gaan tot de oprichting van B B.V.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. Het geschil betreft in hoger beroep, naar het Hof verstaat, het antwoord op de volgende vragen:

Belanghebbende is van mening dat de eerste vraag bevestigend en de tweede vraag ontkennend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.3. Belanghebbende concludeert, naar het Hof verstaat, tot de gegrondverklaring van het hoger beroep, de vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, gegrondverklaring van het tegen de uitspraak van de Inspecteur ingestelde beroep, vernietiging van de uitspraak van de Inspecteur en primair vernietiging van de navorderingsaanslag en subsidiair tot verlaging van de navorderingsaanslag tot een waarin slechts rekening wordt gehouden met de correcties verkeersboete en kerstdiner.

De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep en bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4. Gronden

Vooraf en ambtshalve

4.1. Het onder 1.8 omschreven verzoek strekt klaarblijkelijk tot heropening van het onderzoek, als voorzien in artikel 8:68 van de Algemene wet bestuursrecht. Het Hof heeft in hetgeen verzoekster ter zake aanvoert geen reden gevonden om tot heropening van het onderzoek over te gaan. Belanghebbende is regelmatig opgeroepen om ter zitting te verschijnen. Dat zij verzuimd heeft om ter zitting te verschijnen, komt voor haar rekening.

Ten aanzien van het geschil

4.2. Belanghebbende stelt, dat de activiteiten van de onderneming in het onderhavige jaar voor rekening en risico van de B.V. i.o. werden gedreven, dat de B.V. i.o. stelselmatig vanaf 1 oktober 1998 als zodanig naar buiten is getreden, dat over de exploitatieperioden vanaf 1 oktober 1998 op naam van de B.V. i.o. aangiften loonbelasting en omzetbelasting werden ingediend, dat belanghebbende geen deskundigheid op het gebied van accountancy bezit en dat sprake is van dubbele heffing.

4.3. Het Hof kan belanghebbende in die stellingen niet volgen. Het tijdstip van overgang van de heffing van inkomstenbelasting naar de heffing van vennootschapsbelasting kan volgens de jurisprudentie niet liggen voor het moment, waarop de voorovereenkomst tot oprichting van een besloten vennootschap is gesloten (zie Hoge Raad 4 november 1953, nr. 11 449, BNB 1954/18). Belanghebbende stelt weliswaar, dat zij op 1 oktober 1998 de voorovereenkomst heeft getekend, doch gelet op het feit, dat in de niet geregistreerde intentieverklaring, aan de Inspecteur in afschrift toegezonden op 26 januari 2005, het inschrijfnummer bij de KvK wordt vermeld, dat pas op 21 december 2000 aan de B.V. i.o. is toegekend, heeft belanghebbende het bestaan van de voorovereenkomst op of omstreeks 1 oktober 1998 naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk gemaakt. Op basis van de jurisprudentie worden de resultaten van de B.V. i.o. tot het moment dat de voorperiode aanvangt, toegerekend aan de oprichter, in dit geval belanghebbende.

4.4. De overige door belanghebbende ingebrachte stellingen maken het onder 4.3 gegeven oordeel niet anders. Voor zover belanghebbende bedoelt te stellen, dat het resultaat van de onderneming tevens in de vennootschapsbelasting is verantwoord, merkt het Hof op, dat de Inspecteur in de stukken van het geding en tijdens de mondelinge behandeling heeft verklaard, dat uiteindelijk van dubbele heffing geen sprake zal zijn, omdat de heffing van de vennootschapsbelasting beperkt zal worden tot de periode, dat de onderneming kenbaar voor rekening en risico van de B.V. wordt gedreven. Ten slotte merkt het Hof op, dat voor het toerekenen van de winst uit onderneming niet vereist is dat belanghebbende enige deskundigheid bezit op het gebied van de ondernemingsactiviteiten. Voor de belastbaarheid is voldoende dat een onderneming voor haar rekening wordt gedreven.

4.5. De eerste in geschil zijnde vraag dient dan ook ontkennend te worden beantwoord.

4.6. Belanghebbende heeft voorts de door de Inspecteur aangebrachte winstcorrecties, met uitzondering van de correctie verkeersboete en kerstdiner, bestreden.

4.8. Belanghebbende bestrijdt in hoger beroep tevens de correctie van leasekosten ad fl. 1.966. De Inspecteur stelt zich op het standpunt, dat van deze kostenpost geen facturen aanwezig zijn en voor zover belanghebbende bedoelde in privé gemaakte autokosten te vergoeden, zij de kostenpost niet aannemelijk heeft gemaakt. Tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur heeft belanghebbende, op wie te dezen de bewijslast rust, de onderhavige kosten niet aannemelijk gemaakt.

4.9. Ten slotte komt belanghebbende in hoger beroep op tegen de correctie van fl. 690 ter zake van de contributie "Ooa" van de heer A, waarvan de rekening blijkens de stukken van het geding (bijlage 3.3 van het verweerschrift bij de Rechtbank) gedagtekend is 5 februari 1998, derhalve ruimschoots voor de aanvang van de onderneming. Belanghebbende heeft tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, enig zakelijk belang van deze contributie niet aannemelijk gemaakt.

4.10. Uit het vorenoverwogene volgt, dat de tweede in geschil zijnde vraag bevestigend dient te worden beantwoord. Het gelijk is derhalve aan de zijde van de Inspecteur, zodat het hoger beroep van belanghebbende ongegrond moet worden verklaard.

4.11. Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Staat aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt.

4.12. Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

5. Beslissing

Aldus gedaan op 14 augustus 2009 door J. Swinkels, voorzitter, V.M. van Daalen-Mannaerts en W.F.G. Wijnen, in tegenwoordigheid van Th.A.J. Kock, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel