Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-12-2009, BL4981, 08/00664

HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH

U I T S P R A A K

Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, eerste meervoudige belastingkamer, op het beroep van mevrouw X te Y (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Z van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op het bezwaarschrift van belanghebbende betreffende na te melden boetebeschikking.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2000 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd berekend naar een belastbaar inkomen van fl. 534.697 (hierna: de aanslag), alsmede bij beschikking een vergrijpboete van 50% of fl. 121.533. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken de aanslag en de boetebeschikking gehandhaafd.

1.2. Belanghebbende is van die uitspraken in beroep gekomen bij het Gerechtshof te Arnhem (hierna: het Hof Arnhem). Bij schriftelijke uitspraak d.d. 26 september 2007, nr. 04/01895, heeft het Hof Arnhem het beroep gegrond verklaard, de uitspraken van de Inspecteur vernietigd, de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen van fl. 481.313,--(€ 218.410,32), de boete verminderd van fl. 121.533,--(€ 55.149) tot fl. 88.148,40 (€ 40.000), de Staat gelast aan belanghebbende het gestorte griffierecht ad € 37 te vergoeden, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 644 en de Staat aangewezen als de rechtspersoon die de kosten moet vergoeden.

1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof Arnhem beroep in cassatie ingesteld. Bij arrest d.d. 24 oktober 2008 heeft de Hoge Raad onder meer het cassatieberoep gegrond verklaard, de uitspraak van het Hof Arnhem vernietigd, doch enkel voor zover deze betrekking heeft op de boetebeschikking en het geding met betrekking tot de boetebeschikking verwezen naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch (hierna: het Hof) ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest.

1.4. Bij brief d.d. 12 november 2008 van het Hof is de Inspecteur in de gelegenheid gesteld naar aanleiding van voormeld arrest van het Hoge Raad een schriftelijke conclusie in te zenden. De conclusie van de Inspecteur is op 2 december 2008 bij het Hof binnengekomen.

1.5. Het onderzoek ter zitting, na de verwijzing, heeft plaatsgevonden op 14 mei 2009 te 's-Hertogenbosch. Aldaar is de Inspecteur verschenen en gehoord. Belanghebbende noch haar gemachtigde is verschenen. De griffier heeft verklaard dat hij belanghebbende bij op 3 februari 2009 met nummer 3SRGHR4962505, aangetekend met Handtekening Retourkaart naar het door belanghebbendes gemachtigde opgegeven adres verzonden uitnodiging, waarvan een afschrift tot de stukken behoort, heeft kennisgegeven van datum, plaats en tijdstip van de zitting. Tot de stukken van het geding behoort de op de onderhavige uitnodiging betrekking hebbende, ondertekende Handtekening Retourkaart.

1.6. De Inspecteur heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof. Het Hof rekent de pleitnota tot de stukken van het geding. Een exemplaar van de pleitnota is aan de onderhavige uitspraak gehecht.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en de geloofwaardige verklaring van de Inspecteur ter zitting, stelt het Hof de volgende feiten vast.

2.1. Belanghebbende drijft sinds september 1994 in de vorm van een eenmanszaak de coffeeshop "A" op het adres B-straat 42 te Z. De coffeeshop is gedurende het gehele jaar alle dagen van de week geopend van 's morgens 10 uur tot 's nachts 1 uur. De omzet bestaat vrijwel uitsluitend uit de verkoop van softdrugs en frisdranken. In het onderhavige jaar worden softdrugs verkocht in zakjes met een verkoopprijs van fl. 12,50, fl. 25,-- fl. 60,-- en fl. 100,--. Een flesje fris kost bij belanghebbende fl. 3,50 en een kopje koffie fl. 3,25.

2.2. Belanghebbende koopt dagelijks van een vaste leverancier softdrugs in. Zij heeft geweigerd de gegevens van de leverancier aan de belastingdienst te verstrekken.

2.4. Belanghebbende maakt weekstaten op met daarop vermeld de beginvoorraad, de aanvulling van de voorraad, de afname van de voorraad en de eindvoorraad, alles uitgesplitst naar prijsklasse. De primaire vastleggingen die hebben geleid tot de weekstaten zijn niet bewaard gebleven. Deze primaire bescheiden zijn verwerkt in een geautomatiseerde administratie, van waaruit de weekstaten zijn gegenereerd. De digitale bestanden van deze weekstaten zijn niet bewaard gebleven.

2.6. De verhouding tussen de in belanghebbendes jaarstukken van het onderhavige jaar opgenomen omzet softdrugs, joints en spacecake en de in die jaarstukken opgenomen omzet van andere producten bedraagt 0,86. Bij zes coffeeshops in dezelfde buurt is deze verhouding gemiddeld 3,25 en bij dertig willekeurige coffeeshops in Z 5,6. In de jaren 2002 tot en met 2004 was dit verhoudingscijfer bij een groot aantal coffeeshops in Z gemiddeld 7,87, 9,14 en 9,54.

2.7. Bij het vaststellen van de aanslag heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat de administratie van belanghebbende moet worden verworpen, omdat deze geen betrouwbare grondslag biedt voor de berekening van de omzet softdrugs. Voorts heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende niet heeft voldaan aan artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR), door een onvoldoende administratie te voeren en door daartoe behorende bescheiden niet te bewaren. Vervolgens heeft de Inspecteur de winst op softdrugs geschat door middel van een theoretische winstberekening. Daarbij is hij ervan uitgegaan dat de omzet softdrugs (inclusief spacecake en joints) gelijk was aan 3,25 maal de overige omzet en dat de inkoopprijs van de softdrugs 50% van de verkoopprijs bedroeg. De Inspecteur heeft op basis daarvan, een winstcorrectie op de verkoop van softdrugs berekend van fl. 407.113.

2.9. Voorts heeft de Inspecteur voor wat betreft de winstcorrectie verkoop softdrugs een vergrijpboete opgelegd van 50% of fl. 121.533,--. Die boete is aangekondigd in het onderzoeksrapport d.d. 22 april 2003 waarvan belanghebbende een kopie heeft ontvangen.

2.10. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken de aanslag en de boetebeschikking gehandhaafd.

2.12. De boete heeft het Hof Arnhem verminderd van € 55.149,27 (fl. 121.5333,--) tot € 47.853,85 in verband met de vermindering van de correctie, vóór vermindering van de boete op grond van overschrijding van de redelijke termijn. Die laatste door het Hof Arnhem toegepaste vermindering bedraagt (€ 47.853,85 - € 40.000 =) € 7.853,85.

2.13. Na tegen de uitspraak van het Hof Arnhem ingesteld cassatieberoep heeft de Hoge Raad die uitspraak vernietigd, doch enkel voor zover deze betrekking heeft op de boetebeschikking en het geding met betrekking tot de boetebeschikking verwezen naar het Hof ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van het arrest.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. De Inspecteur heeft ter zitting van het Hof het volgende toegevoegd c.q. nog benadrukt.

"Ik heb de juistheid van de winstcorrectie verkoop softdrugs, zoals die na de vermindering met fl. 53.384,-- kwam te bedragen, aannemelijk gemaakt door die correctie met onder meer branchegegevens te onderbouwen. Ik heb de zogenoemde omkering van de bewijslast helemaal niet nodig.".

3.3.1. Belanghebbende concludeert naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad, onder vernietiging van de desbetreffende uitspraak van de Inspecteur, tot vernietiging van de boetebeschikking. De Inspecteur concludeert naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad, naar het Hof begrijpt, tot vernietiging van de uitspraak inzake de boetebeschikking en handhaving van de boete op € 40.000.

4. Gronden

4.1. Het Hof Arnhem heeft geoordeeld dat belanghebbende niet heeft voldaan aan de verplichtingen neergelegd in artikel 52 van de AWR en heeft daaraan de gevolgtrekking verbonden dat het beroep ongegrond moet worden verklaard, tenzij gebleken is dat en in hoeverre de uitspraak onjuist is. De bewijslast ter zake rust verzwaard op belanghebbende (de zogenaamde "omkering van de bewijslast"). Het Hof Arnhem heeft voorts, voor zover hier van belang, geoordeeld dat de omstandigheid dat de omvang van de boete mede wordt bepaald door de, naar 's Hofs oordeel, redelijke geschatte winstcorrecties die mogelijk deels in stand blijven doordat belanghebbende het van haar verlangde bewijs niet kan leveren, niet afdoet aan het oordeel van de boete van 50% van de nagevorderde belasting passend en geboden is.

4.4. De Inspecteur, op wie in dezen de bewijslast rust, heeft ter zitting aangevoerd dat hij de juistheid van de winstcorrectie verkoop softdrugs, zoals die na de vermindering met fl. 53.384,-- kwam te bedragen, aannemelijk heeft gemaakt door die correctie met onder meer branchegegevens te onderbouwen en dat hij de zogenoemde omkering van de bewijslast helemaal niet nodig heeft.

4.5. In zijn conclusie heeft de Inspecteur, onder verwijzing naar de desbetreffende gegevens op bladzijde 11 van het onderzoeksrapport d.d. 22 april 2003, bij 6 coffeeshops in de directe omgeving van belanghebbendes coffeeshop (hierna: de 6 coffeeshops) een gemiddeld verhoudingscijfer berekend van 3,25. Bij 30 willekeurige coffeeshops verspreid over Z heeft de Inspecteur een gemiddeld verhoudingscijfer berekend van 5,6.

4.7. De Inspecteur stelt dat hij de zogenoemde omkering van de bewijslast niet nodig heeft. Het Hof is dat met hem eens. De Inspecteur heeft met hetgeen hij heeft aangevoerd aannemelijk gemaakt dat het door hem gehanteerde verhoudingscijfer c.q. de aangebrachte winstcorrectie juist is. Het Hof verwerpt al hetgeen belanghebbende daartegen heeft aangevoerd.

4.8. Voor de door belanghebbende gestelde vervuiling van omzetcijfers van coffeeshops heeft belanghebbende geen enkel bewijs bijgebracht. De enkele verwijzing naar het artikel uit Vrij Nederland acht het Hof onvoldoende concreet.

4.9. Buiten de door haar gestelde vervuiling heeft belanghebbende de juistheid van het voor de 6 coffeeshops berekende gemiddeld verhoudingscijfer van 3,25 niet bestreden. Deze coffeeshops lijken sterk op die van belanghebbende. Zij bevinden zich, net als belanghebbendes coffeeshop, in het centrum van Z, met veel toeristen. De Inspecteur heeft voor de 6 coffeeshops een gemiddeld verhoudingscijfer berekend van 3,25. Dat is een op objectieve gegevens gebaseerd cijfer. Belanghebbende heeft, tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, niet aannemelijk gemaakt dat haar coffeeshop op relevante wijze afwijkt van de andere coffeeshops.

4.11. In de omstandigheden van het geval van belanghebbende en gelet op het feit dat de Inspecteur de winstcorrecties aannemelijk heeft gemaakt zonder de omkering van de bewijslast, volgt het Hof het door het Hof Arnhem voor het opleggen van de vergrijpboete gehanteerde bedrag ad € 47.853,85, vóór de toegepaste vermindering op grond van overschrijding van de redelijke termijn. Die boete acht het Hof, zowel absoluut als relatief, passend en ook geboden.

4.12. De vergrijpboete is aangekondigd in het boekenonderzoeksverslag d.d. 22 april 2003. Sedertdien zijn ongeveer 6,5 jaren verstreken. Het Hof Arnhem heeft op 27 september 2007, in de stand van het geding destijds, beslist dat de berechting niet binnen de redelijke termijn was geschied nu de berechting niet binnen twee jaren na de aankondiging van de boete had plaatsgevonden. Geen bijzondere omstandigheden waren gesteld of gebleken die maakten dat dat in het geval van belanghebbende anders zou zijn, aldus het Hof Arnhem. Het Hof volgt die beslissing.

4.13. Nadat het Hof Arnhem uitspraak had gedaan, heeft belanghebbende op 30 oktober 2007 cassatieberoep ingesteld. De Hoge Raad heeft op 24 oktober 2008 uitspraak gedaan. Op 27 oktober 2008 zijn de verwijzingsopdracht van de Hoge Raad en de gedingstukken van de onderhavige zaak bij het Hof binnengekomen. De conclusies van de Inspecteur en belanghebbende naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad zijn op 2 december 2008 respectievelijk 13 maart 2009 bij het Hof binnengekomen. De mondelinge behandeling van het beroep na verwijzing heeft op 14 mei 2009 plaats gehad.

Ten aanzien van het griffierecht

4.16. Het Hof Arnhem heeft de Staat gelast aan belanghebbende het door haar voor het beroep gestorte griffierecht ten bedrage van € 37 te vergoeden. In die beslissing komt geen verandering.

Ten aanzien van de proceskosten

4.17. De boete moet op grond van verdere overschrijding van de redelijke termijn (nader) worden verminderd. Op die verdere overschrijding heeft de Inspecteur geen invloed gehad. Voor een veroordeling van de Inspecteur in de kosten van het geding bij het Hof aan de zijde van belanghebbende acht het Hof geen termen aanwezig.

5. Beslissing

Aldus gedaan op: 4 december 2009 door G.J. van Muijen, voorzitter, J.W.J. Huige en W.E.M. van Nispen tot Sevenaer, in tegenwoordigheid van P.H.A. Calis, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken.

Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 4 december 2009

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: