Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-12-2009, BL8885, 07/00091

Uitspraak op het hoger beroep van

tegen de schriftelijke uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 29 december 2006, nummer AWB 05/3161 in het geding tussen

belanghebbende,

en

betreffende na te noemen voor bezwaar vatbare beschikking aansprakelijkstelling.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. De Ontvanger heeft belanghebbende bij voor bezwaar vatbare beschikking (hierna: de beschikking) aansprakelijk gesteld voor door A B.V. (handelende onder de naam B1 B.V. i.o.) niet betaalde belastingaanslagen, de tegelijkertijd met die belastingaanslagen bij voor bezwaar vatbare beschikkingen opgelegde boeten en voorts voor de daarbij belopen invorderingsrente en kosten. Belanghebbende heeft tegen de beschikking bezwaar aangetekend bij de Ontvanger. De Ontvanger heeft bij uitspraak op bezwaar het bezwaar afgewezen, maar in weerwil hiervan de aansprakelijkstelling verminderd.

1.2. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 37. Bij schriftelijke uitspraak heeft de Rechtbank het beroep ongegrond verklaard.

1.3. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 105. De Ontvanger heeft een verweerschrift ingediend.

1.4. Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht heeft belanghebbende vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 9 oktober 2008 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Ontvanger.

1.6. Partijen hebben te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Zonder bezwaar van de wederpartij heeft de Ontvanger een bijlage bij zijn pleitnota overgelegd, die tot de gedingstukken wordt gerekend.

1.7. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan partijen is gezonden.

1.8. Het Hof heeft het onderzoek ter zitting geschorst en daarbij bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat. Vervolgens heeft het Hof partijen verzocht schriftelijk inlichtingen te geven en/of onder hen berustende stukken in te zenden. Deze met partijen gevoerde correspondentie behoort tot de stukken van het geding.

1.9. Het onderzoek ter nadere zitting heeft plaatsgehad op 17 september 2009 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Ontvanger.

Bij aanvang van de zitting zijn partijen erop gewezen, dat de eerste meervoudige Belastingkamer tijdens het onderzoek ter zitting op 9 oktober 2008 was samengesteld uit mr drs J.W.J. Huige, mr drs P. Fortuin en mr J.G. Verseput, en dat de zaak verder wordt behandeld in een gewijzigde samenstelling van de Kamer door mr drs P. Fortuin, mr V.M. van Daalen-Mannaerts en mr J.W. Verstraate, en dat de zaak wordt voortgezet, gelet op artikel 8:64, derde lid van de Awb, in de stand waarin zij zich bevond op 9 oktober 2008. Partijen hebben verklaard daar geen bezwaar tegen te hebben.

Zonder bezwaar van de wederpartij heeft de Ontvanger stukken overgelegd, die tot de gedingstukken worden gerekend.

1.10. Van de nadere zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan partijen is gezonden.

1.11. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter beider zittingen zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan:

2.1. Belanghebbende is bestuurder van A B.V. (hierna: A), voorheen geheten X1 B.V., en in die hoedanigheid bestuurder in de zin van artikel 36, lid 1 Invorderingswet 1990 (tekst 2004).

2.2. A maakte onderdeel uit van de B Group. Deze B Group was een concern bestaande uit een vijftal B.V.'s. Met uitzondering van A zijn op 18 juli 2001 de B.V.'s van dit concern failliet verklaard. De activiteiten van de B Group bestonden uit detachering van personeel. Met toestemming van de curator en de rechter-commissaris zijn per 18 juli 2001 de activa uit de failliete boedel door A overgenomen om de detacheringactiviteiten in afgeslankte vorm voort te zetten (doorstart).

2.3. Ter voldoening aan de betalingsverplichting uit de in 2.2 genoemde overname is naderhand een betalingsregeling overeengekomen. Met betrekking tot de fiscale verplichtingen zijn vanaf de datum van de doorstart met de Ontvanger betalingsregelingen overeengekomen.

2.4. Na vorenbedoeld faillissement heeft A de detacheringactiviteiten van de B Group voortgezet. A had het voornemen twee B.V.'s op te richten, te weten B2 B.V. i.o. (fiscaal nummer 0000.00.498) en B1 B.V. i.o. (fiscaal nummer 0000.00.263). Deze BV's zijn nooit perfect geworden, zodat de activiteiten feitelijk door A zijn uitgevoerd. A heeft de aandelen in C B.V. op 27 september 2002 gekocht, waarna de naam van deze vennootschap is gewijzigd in B2 B.V.. Per 1 januari 2003 zijn de activiteiten van B2 B.V. i.o. van A overgenomen door B2 B.V. (voorheen C B.V.). Belanghebbende is ook bestuurder van deze laatste vennootschap.

2.5. Op 10 december 2003 is surseance van betaling aangevraagd ten name van A. Deze surseance van betaling is verleend. Op 6 januari 2004 is A failliet verklaard. B2 B.V. is op 24 maart 2004 failliet verklaard.

2.6. De Inspecteur heeft vanaf 15 januari 2004 een boekenonderzoek uitgevoerd naar de gang van zaken bij A, B2 B.V. i.o. en B1 B.V. i.o.. Hiervan is een rapport opgemaakt d.d. 2 juli 2004. In dit rapport is het volgende,voor zover te dezen van belang, opgenomen:

'1 Reikwijdte van het onderzoek

(...)

(...)

(...)'.

2.7. De Ontvanger heeft eveneens bij A een boekenonderzoek verricht. Hiervan is een rapport opgemaakt d.d. 10 mei 2004. In dit rapport is het volgende,voor zover te dezen van belang, opgenomen:

(...)

4.2 Kennelijk onbehoorlijk bestuur

4.2.2 Financiële middelen

B1 (i.e. de holding) was niet in het bezit van een eigen bankrekening. Alle financiële transacties liepen via de rekening van B2. In eerste instantie is dit allemaal nog niet zo erg omdat technisch alles nog van de holding is. In feite is er maar een onderneming. Echter op het moment dat de activiteiten van B2 worden overgenomen door de nieuwe B2 BV is het een ander verhaal. B1 is eigenlijk een lege BV. Er werd niet zelfstandig gefactureerd waardoor de onderneming verstoken bleef van eigen inkomsten. Het personeel werd via B2 uitgezonden. Via een soort rekening courantverhouding werden alleen de kosten van B1 verhaald. Er werd dus binnen deze onderneming geen winst gemaakt. Het enige vermogensbestanddeel bestond uit een vordering op B2. De vordering is een saldo tussen wat B2 verschuldigd is minus de betalingen die zij voor B1 heeft verricht. In praktijk betekende dit dat hoofdzakelijk alleen maar de netto lonen werden uitbetaald en de inhoudingen en premies niet werden afgedragen. De holding was dus financieel volledig afhankelijk van B2 met als resultaat dat alle liquiditeitstekorten op haar werden afgewenteld.

(...)

De holding zelf had geen inkomsten of vermogen. De gelden voor de aankoop moesten dus komen uit de werkmaatschappijen. Met een betalingsregeling zijn de zaken door B2 aan de curator van B-Group voldaan. Op dat moment was er direct een liquiditeitstekort. Een tekort wat de onderneming nooit te boven is gekomen. In feite heeft de onderneming altijd een werkkapitaal moeten ontberen. (...)'.

2.8. Bij brief van 24 september 2002 heeft A aan de Ontvanger medegedeeld een melding van betalingsonmacht te doen.

2.9. Na de onder 2.4 vermelde overname van activiteiten van A voor zover het de activiteiten van B2 B.V. i.o. betreft per 1 januari 2003 door B2 B.V. zijn er in A ongeveer 18 werknemers achter gebleven vanwege de op die personen van toepassing zijnde CAO. Ongeveer 34 werknemers zijn overgegaan naar B2 B.V.. Nadien worden de werknemers van B1 B.V. i.o. (A) via B2 B.V. te werk gesteld en werd door B2 B.V. ter zake van de werkzaamheden van die werknemers aan derden gefactureerd. B2 B.V. betaalde, uit die opbrengsten van derden, rechtstreeks aan de werknemers van B1 B.V. i.o. (A) het netto-loon. Hetgeen B2 B.V. aan B1 B.V. i.o. (A) overigens was verschuldigd ter zake van de door de werknemers van B1 B.V. i.o. (A) voor derden verrichte werkzaamheden werd door B2 B.V. niet aan B1 B.V. i.o. (A) betaald, maar werd schuldig gebleven. Begin 2003 bedroeg ter zake van de door de werknemers van B1 B.V. i.o. (A) voor derden verrichte werkzaamheden de schuld van B2 B.V. aan B1 B.V. i.o. (A) € 895.594. Vanaf de melding van betalingsonmacht door B1 B.V. i.o. (A) aan de Ontvanger in september 2002 heeft A de verschuldigde loonheffing aangegeven, maar niet betaald en heeft zij evenmin de aangegeven omzetbelasting betaald. B1 B.V. i.o. (A) was niet in het bezit van een eigen bankrekening. Alle financiële transacties liepen via de (bank)rekening van B2 B.V..

2.10. B2 B.V. heeft voor het voor haar werkzame personeel aangiften loonheffing gedaan en de op aangifte verschuldigde bedragen betaald. A heeft over de tijdvakken in de periode september 2002 tot en met december 2003 aangiften loonheffing gedaan, maar de aangegeven loonheffing niet afgedragen. A heeft voorts over de tijdvakken in de periode september 2003 tot en met januari 2004 aangiften omzetbelasting gedaan, maar de aangegeven omzetbelasting niet voldaan. A kon na september 2002 niet betalen en had ook geen concrete mogelijkheden om binnen de gebruikelijke betalingstermijn van een maand na het einde van een tijdvak te betalen. Evenmin had A objectieve vooruitzichten om op langere termijn de aangegeven loonheffing en omzetbelasting te betalen. Aan A zijn ter zake van voornoemde aangiften naheffingsaanslagen loonheffing en naheffingsaanslagen omzetbelasting opgelegd overeenkomstig de aangegeven bedragen tot een bedrag van € 333.846. Deze naheffingsaanslagen zijn tot een bedrag van € 303.790 onbetaald gebleven.

2.11. Bij de beschikking heeft de Ontvanger belanghebbende aansprakelijk gesteld voor de onder 2.10 bedoelde naheffingsaanslagen tot in totaal een bedrag van € 303.790. Tevens heeft de Ontvanger belanghebbende aansprakelijk gesteld voor de tegelijkertijd met de onder 2.8 bedoelde naheffingsaanslagen opgelegde boeten tot een bedrag van € 30.056, voor een bedrag aan invorderingsrente ter grootte van € 2.323 en kosten tot een bedrag van € 11.796. Aldus is belanghebbende bij de beschikking aansprakelijk gesteld voor in totaal een bedrag van € 347.965.

2.12. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Ontvanger de aansprakelijkstelling verminderd vanwege een vermindering van de naheffingsaanslagen waarop de beschikking betrekking heeft en vanwege een toerekening van een aantal bedragen aan de curator. De aansprakelijkstelling voor de naheffingsaanslagen is verminderd tot een bedrag van € 199.572. De aansprakelijkstelling voor de boeten is verminderd tot € 20.662 en voor de kosten tot € 7.113. De aansprakelijkstelling voor de invorderingsrente is ongewijzigd gebleven. In totaal resteert na de uitspraak op bezwaar een aansprakelijkstelling voor in totaal een bedrag van € 229.670.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. In geschil is het antwoord op de vraag of belanghebbende terecht en tot het juiste bedrag aansprakelijk is gesteld voor de naheffingsaanslagen op grond van kennelijk onbehoorlijk bestuur als bedoeld in artikel 36, lid 3 van de Invorderingswet 1990 en voor de boeten, invorderingsrente en kosten op grond van artikel 36 Invorderingswet 1990 in samenhang met artikel 32, lid 2 van de Invorderingswet 1990.

Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend. De Ontvanger beantwoordt de vraag of belanghebbende terecht aansprakelijk is gesteld bevestigend en hij heeft tijdens het onderzoek ter nadere zitting geconcludeerd tot vermindering van de beschikking tot op een bedrag van € 229.670 - € 12.413 = € 217.257.

De Ontvanger heeft tijdens het onderzoek ter nadere zitting uitdrukkelijk verklaard dat het bij het verweerschrift ingestelde incidentele hoger beroep wordt ingetrokken.

3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, waarvan de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen zij hieraan ter beider zittingen hebben toegevoegd, wordt verwezen naar de van deze zittingen opgemaakte processen-verbaal.

3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, tot gegrondverklaring van het bij de Rechtbank ingediende beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en van de beschikking. De Ontvanger concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, tot gegrondverklaring van het bij de Rechtbank ingediende beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de beschikking tot op een bedrag van € 217.257.

4. Gronden

Ten aanzien van het geschil

4.1. Vaststaat dat belanghebbende bestuurder is van A. Belanghebbende is derhalve bestuurder in de zin van artikel 36, lid 1 Invorderingswet 1990.

4.2. Belanghebbende heeft in september 2002 een zogenoemde melding van betalingsonmacht gedaan aan de Ontvanger als bedoeld in artikel 36, lid 2 Invorderingswet 1990.

4.3. Tijdens het onderzoek ter nadere zitting heeft belanghebbende het volgende uitdrukkelijk verklaard. Na de overdracht per 1 januari 2003 van de activiteiten van A, voor zover het de activiteiten betrof van B2 B.V. i.o., aan B2 B.V. (voorheen C B.V.) werden de (achter gebleven) werknemers van A (B1 B.V. i.o.) via B2 B.V. te werk gesteld. B2 B.V. betaalde, aldus belanghebbende, de werknemers van A (B1 B.V. i.o.) het netto-loon. Hetgeen B2 B.V. overigens verschuldigd was aan A (B1 B.V. i.o.) ter zake van de door deze werknemers voor derden verrichte werkzaamheden werd niet aan A betaald. De door B2 B.V. aan A (B1 B.V. i.o.) verschuldigde bedragen zijn niet administratief verwerkt. Niet wordt betwist dat begin 2003 A (B1 B.V. i.o.) een bedrag van € 895.594 had te vorderen van B2 B.V. ter zake van de werkzaamheden van het personeel van A (B1 B.V. i.o.).

4.4. De door A verschuldigde loonheffingen vanaf september 2002 werden aangegeven, maar niet afgedragen. Ook de aangegeven omzetbelasting werd niet voldaan. Dienaangaande blijkt uit hetgeen belanghebbende tijdens het onderzoek ter nadere zitting heeft verklaard, dat hij meende dat A ermee kon volstaan aangiften te doen en de aangegeven bedragen niet te betalen. Op de vraag van het Hof aan belanghebbende hoe hij toentertijd voor ogen had op welke wijze A de aangegeven bedragen zou gaan betalen heeft belanghebbende geantwoord dat er een betalingsprobleem was, waarvan hij hoopte dat dit zou worden opgelost door hard te werken en dat hij hoopte dat het met de tijd vanzelf wel zou worden opgelost. De gemachtigde heeft tijdens het onderzoek ter nadere zitting verklaard dat A de betaling van belastingschulden als een sluitpost heeft gezien.

4.5. Uit hetgeen onder 4.3 en 4.4 is overwogen en hetgeen is vermeld onder 2.7 tot en met 2.10 volgt dat belanghebbende A in de positie heeft gebracht, dat A de op de aangiften aangegeven loonheffing en omzetbelasting niet kon betalen. Belanghebbende, die zowel bestuurder was bij A als bij B2 B.V., heeft in de verhouding tussen die vennootschappen elke zakelijkheid uit het oog verloren door A geen betaling van B2 B.V. te laten eisen. Daarmee heeft hij A in de positie gebracht dat A niet aan haar betalingsverplichtingen ten opzichte van de Ontvanger kon voldoen. Belanghebbende heeft tegenover de betwisting door de Ontvanger niet aannemelijk gemaakt dat via financiering van derden of anderszins aan deze betalingsverplichtingen voldaan zou kunnen worden. Het vorenstaande brengt het Hof tot de conclusie dat aannemelijk is dat het niet betalen van de litigieuze loonheffing en omzetbelasting een gevolg is van aan belanghebbende te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur als bedoeld in artikel 36, lid 3 Invorderingswet 1990. Aan hetgeen hiervoor is overwogen doet niet af, dat het hiervoor bedoelde kennelijk onbehoorlijk bestuur zich heeft voorgedaan vanaf 1 januari 2003.

4.6. Voorts overweegt het Hof met betrekking tot de periode voor 1 januari 2003 als volgt. Nadat A in september 2002 aan de Ontvanger heeft gemeld niet te kunnen betalen heeft belanghebbende volgens zijn verklaring tijdens het onderzoek ter nadere zitting gemeend te kunnen volstaan met het doen van aangiften ten name van A en de betaling van de op aangiften verschuldigde bedragen achterwege te laten. Derhalve heeft belanghebbende de melding van betalingsonmacht kennelijk opgevat als een vrijbrief voor A om niet meer aan de Ontvanger te betalen. Aldus is sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur door belanghebbende vanaf september 2002.

4.7. Uit het vorenoverwogene volgt dat belanghebbende terecht hoofdelijk aansprakelijk is gesteld voor de naheffingsaanslagen.

4.8. Voor de aansprakelijkheid met betrekking tot de invorderingsrente en de kosten is in artikel 32, lid 2 Invorderingswet 1990 bepaald dat aansprakelijkheid daarvoor alleen aanwezig is indien het belopen daarvan aan belanghebbende is te wijten. Op de Ontvanger rust dienaangaande de stelplicht en bewijslast. De Ontvanger heeft geen feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan aannemelijk is dat het belopen van de invorderingsrente en kosten, die zijn belopen na het opleggen van de naheffingsaanslagen, aan belanghebbende is te wijten. Aldus heeft de Ontvanger niet voldaan aan zijn stelplicht. Belanghebbende is derhalve ten onrechte aansprakelijk gesteld voor de invorderingsrente en kosten.

4.9. Voor de aansprakelijkheid met betrekking tot de boeten is in artikel 49, lid 1, slotzin Invorderingswet 1990 bepaald dat de aansprakelijkstelling geschiedt met overeenkomstige toepassing van hoofdstuk VIIIA, afdeling 2, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (tekst 2004; hierna: AWR). Nu uit de gedingstukken niet blijkt dat de Ontvanger de in deze afdeling opgenomen voorschriften heeft nageleefd is belanghebbende ten onrechte aansprakelijk gesteld voor de boeten.

4.10. Voor wat betreft de hoogte van de aansprakelijkheid met betrekking tot de naheffingsaanslagen overweegt het Hof als volgt. Mede gelet op artikel 10 van de AWR en artikel 19 van de AWR dienden de aangiften loonheffing en omzetbelasting over het tijdvak december 2003 binnen één maand na december 2003 te worden gedaan en dienden de aangegeven bedragen binnen diezelfde maand te worden betaald. A is op 6 januari 2004 failliet verklaard, waardoor de verplichting tot het doen van aangiften en de verplichting tot betaling door A kwam te rusten op de curator. Nu die verplichtingen na het faillissement kwamen te rusten op de curator is belanghebbende ten onrechte aansprakelijk gesteld voor de over het tijdvak december 2003 niet op aangiften betaalde belasting. Tijdens het onderzoek ter zitting heeft de Ontvanger desgevraagd geconcludeerd tot het laten vervallen van de aansprakelijkheid voor het tijdvak december 2003. Hieruit volgt dat het bedrag waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld moet worden verminderd met € 7.131 (loonheffing december 2003) en € 5.282 (omzetbelasting december 2003) = € 12.413.

4.11. Alle overige stellingen van partijen behoeven geen behandeling meer.

4.12. Uit al het vorenoverwogene volgt dat het hoger beroep van belanghebbende gegrond is. Het bedrag waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld moet nader worden vastgesteld op: € 199.572 - € 12.413 = € 187.159.

Ten aanzien van het griffierecht

4.13. Nu de uitspraak van de Rechtbank wordt vernietigd, dient de Staat aan belanghebbende het door hem ter zake van de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 37 respectievelijk € 105 te vergoeden.

Ten aanzien van de proceskosten

4.14. Nu het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Ontvanger te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en van het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.

Het Hof stelt, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, de kosten in verband met de behandeling van het beroep bij de Rechtbank op 2 (punten) x € 322 (waarde per punt) x 1,5 (factor gewicht van de zaak) is € 966 en de kosten in verband met de behandeling van het hoger beroep op 3 (punten) x € 322 (waarde per punt) x 1,5 (factor gewicht van de zaak) is € 1.449, in totaal derhalve € 2.415.

5. Beslissing

Aldus gedaan op: 18 december 2009 door P. Fortuin, voorzitter, V.M. van Daalen-Mannaerts en J.W. Verstraate, in tegenwoordigheid van A.A. van Wendel de Joode, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel