Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-12-2009, BM0771, 00/02354

HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH

U I T S P R A A K

Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, eerste meervoudige Belastingkamer, op het beroep van X B.V. (voorheen: A B.V.) te Y (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het hoofd van de eenheid Belastingdienst/ Douane district Z van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende de haar, zonder verhoging, opgelegde naheffingsaanslagen in de accijns van tabaksproducten en in de omzetbelasting voor het tijdvak 1 april 1999 tot en met 30 juni 1999 (hierna: het tijdvak), aanslagnummer 00.00.000/00.0.0000.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.3. Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht heeft belanghebbende vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij en behoren tot de stukken van het geding.

1.4. Het eerste onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 16 september 2002 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

1.5. Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het hof en aan de wederpartij. Het hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding.

1.6. De Inspecteur heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het hof en aan de wederpartij. Het hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding.

1.6. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht.

1.7. Het hof heeft met toepassing van artikel 8:64 van de Algemene wet bestuursrecht het onderzoek ter zitting geschorst en daarbij bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat. Vervolgens heeft het hof met toepassing van artikel 8:45 van de Algemene wet bestuursrecht partijen verzocht schriftelijk inlichtingen te geven en/of onder hen berustende stukken in te zenden. Deze met partijen gevoerde correspondentie behoort tot de stukken van het geding.

1.7. Het tweede onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 14 april 2005 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

Bij aanvang van de zitting zijn partijen erop gewezen, dat de tweede meervoudige Belastingkamer tijdens het onderzoek ter zitting op 16 september 2002 was samengesteld uit de mr M.E. van Hilten, mr drs P. Fortuin en mr J.W. Verstraate, en dat de zaak verder wordt behandeld door evenvermelde Kamer in een gewijzigde samenstelling van mr drs P. Fortuin, mr G.D. van Norden en mr M.E. van Hilten, en dat deze behandeling verder plaatsvindt in de stand waarin zij zich bevond op 16 september 2002. Partijen hebben verklaard daar geen bezwaar tegen te hebben.

1.8. Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het hof en aan de wederpartij. De Inspecteur heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van de vijf bij deze pleitnota behorende bijlagen. Het hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding.

1.9. De Inspecteur heeft ter zitting, zonder bezwaar van de wederpartij, een kopie overgelegd van de beschikking betreffende de ambtshalve vermindering van de naheffingsaanslag met nummer 0000.00.000/00.C.0000 en van een tweetal bij die beschikking behorende brieven, gedagtekend 22 juni 2004.

1.10. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht.

1.11. Het hof heeft met toepassing van artikel 8:64 van de Algemene wet bestuursrecht het onderzoek ter zitting geschorst en daarbij bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat. Vervolgens heeft het hof bepaald dat de zaak zal worden voortgezet nadat de Hoge Raad arrest zal hebben gewezen op het cassatieberoep van belanghebbende tegen de uitspraak van dit Hof, kenmerknummer 97/20869. Na het arrest van de Hoge Raad van 1 december 2006, nummer 40716, heeft het Hof met toepassing van artikel 8:45 van de Algemene wet bestuursrecht partijen verzocht schriftelijk inlichtingen te geven en/of onder hen berustende stukken in te zenden. Deze met partijen gevoerde correspondentie behoort tot de stukken van het geding.

1.11. Het derde onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 10 september 2009 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de Inspecteur. Belanghebbende en haar gemachtigden zijn, met kennisgeving aan het Hof, niet verschenen.

Bij aanvang van de zitting is de Inspecteur erop gewezen, dat de tweede meervoudige Belastingkamer tijdens het onderzoek ter zitting op 14 april 2005 was samengesteld uit mr drs P. Fortuin, mr G.D. van Norden en mr M.E. van Hilten, en dat de zaak verder wordt behandeld door de eerste meervoudige Kamer in een gewijzigde samenstelling van mr drs P. Fortuin, mr drs J.W.J. Huige en mr J.W. Verstraate, en dat deze behandeling verder plaatsvindt in de stand waarin zij zich bevond op 14 april 2005. De Inspecteur heeft verklaard daar geen bezwaar tegen te hebben.

1.12. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht.

1.13. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek ter zitting gesloten.

2. Vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde tijdens de drie zittingen staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast:

2.1. Belanghebbende is een internationaal concern, dat zich bezig houdt met de fabricage en verkoop van sigaren, alsmede de handel in aanverwante producten, zoals pijptabak, aanstekers en lucifers. Zij is als zodanig ondernemer in de zin van artikel 7, eerste lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet OB 1968).

2.2. Aan belanghebbende, toen nog genaamd A B.V., is op 15 december 1992 een vergunning voor een accijnsgoederenplaats voor tabaksproducten als bedoeld in artikel 40 juncto artikel 74 van de Wet op de accijns (in de voor het jaar 1992 geldende tekst) verleend (hierna: de vergunning AGP). Deze vergunning trad in werking op 1 januari 1992.

2.3. Op 22 januari 1997 is de naam A B.V. gewijzigd in X B.V. en heeft een dochtermaatschappij van de belanghebbende, A1 B.V., die de verkoopactiviteiten verzorgde, de naam A B.V. (hierna: 'A B.V. nieuw') gekregen.

"Het betreft onregelmatigheden AGD's 1e half jaar 1999. Zie brief en bijlage 4-5-00-053.".

2.5. Op 22 augustus 2001, 22 oktober 2002 en 30 juni 2003 heeft de Inspecteur de naheffingsaanslag accijns verminderd met respectievelijk € 5.900,59, € 24.602,05 en € 1.734,56 in verband met ontvangen bewijs ten aanzien van zestien AGD's. Tijdens het tweede onderzoek ter zitting heeft de Inspecteur geconcludeerd tot vernietiging van de naheffingsaanslag omzetbelasting.

2.8. De drie resterende niet-gezuiverde AGD's betreffen de AGD's met nummers 000, 111 en 222.

2.9. Voor de onder 2.8. bedoelde zendingen heeft belanghebbende niet een melding als bedoeld in artikel 3, lid 3, van het Besluit accijns gedaan.

2.10. Belanghebbende heeft ter zake van de in 2.8 vermelde zendingen per AGD met een van de voormelde referentienummers een tot de stukken behorend dossier overgelegd. Het dossier bevat kopieën van de in de administratie van belanghebbende aanwezige formulieren, correspondentie, nota's, bankafschriften enz.

2.11. Ten aanzien van de zending door belanghebbende aan afnemer B., te C, D, Verenigde Staten, met AGD 000 heeft belanghebbende onder meer kopieën overgelegd van:

AGD 000 betreft een zending van 2 maart 1999.

2.12. Ten aanzien van de zending door belanghebbende aan afnemer E te F, Zwitserland met AGD 111 heeft belanghebbende onder meer kopieën overgelegd van:

AGD 111 betreft een zending van 21 april 1999.

2.13. Ten aanzien van de zending door belanghebbende aan afnemer G, te H, Malta, met AGD 222 heeft belanghebbende onder meer kopieën overgelegd van:

AGD 222 betreft een zending van 4 juni 1999.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. Het geschil betreft uitsluitend nog het antwoord op de volgende vragen:

1. Zijn de leveringen die buiten het tijdvak van de naheffing vallen terecht in de aanslag begrepen. Belanghebbende is van oordeel dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

2. Is het belastbaar feit "invoer" in de zin van artikel 1, lid 1, Wet op de accijns, hetgeen belanghebbende verdedigt, dan wel "uitslag" in de zin van artikel 2, lid 1, Wet op de accijns, zoals de Inspecteur stelt.

3. Zijn de accijnsgoederen vermeld op de AGD's met nummers 000, 111 en 222 gebracht naar een derde land als bedoeld in artikel 2, lid 3, aanhef en onder e van de Wet Accijns? Belanghebbende is van oordeel dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen zij hieraan ter zittingen hebben toegevoegd wordt verwezen naar het van elk van deze zittingen opgemaakte proces-verbaal.

4. Overwegingen omtrent het geschil

4.3.Het Hof is van oordeel dat ten aanzien van tabaksproducten die in een Nederlandse accijnsgoederenplaats zijn vervaardigd zich voor de accijns het belastbare feit van invoer niet voordoet. Hiertoe verwijst het Hof naar een uitspraak van Gerechtshof Amsterdam (Douanekamer) 22 april 2004 nr 00/3743, V-N 2004/44.17:

6.3.2. De heffing van accijns

6.3.2.1. Krachtens artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet op de accijns wordt accijns geheven van bier. Ingevolge artikel 1, tweede lid, van evenbedoelde wet wordt de accijns verschuldigd ter zake van onder meer invoer. Onder invoer wordt blijkens artikel 3, eerste lid, van de Wet op de accijns verstaan het vanuit een derde land brengen van een accijnsgoed in Nederland. Op grond van artikel 3, tweede lid, aanhef en onderdeel b vormt ook het in Nederland onttrekken van een accijnsgoed aan een communautaire douaneregeling het belastbare feit invoer.

6.3.2.2. Artikel 3 van de Wet Accijns moet worden geacht de omzetting in Nederlands recht te vormen van het bepaalde in artikel 5 van Richtlijn 92/12/EEG van de Raad van 25 februari 1992 betreffende de algemene regeling voor accijnsprodukten, het voorhanden hebben en het verkeer daarvan en de controles daarop (Pb. EG 23 maart 1992, L76; hierna: accijnsrichtlijn). De Douanekamer verwijst in dit verband naar de Memorie van Toelichting bij wetsvoorstel 22 697, blz. 3. Ingevolge artikel 5, eerste lid, tweede en derde volzin, van de accijnsrichtlijn wordt -voor zover hier van belang - als "invoer van een accijnsprodukt" beschouwd de binnenkomst van dat product in de Gemeenschap, waarbij heeft te gelden dat wanneer dat product bij binnenkomst in de Gemeenschap onder een communautaire douaneregeling wordt geplaatst, de invoer wordt geacht plaats te vinden op het tijdstip waarop het aan de communautaire douaneregeling wordt onttrokken.

6.3.2.3. Gelet op hetgeen onder 6.3.2.1. en 6.3.2.2. is overwogen en in aanmerking nemende dat de onderhavige zendingen bier, zoals onder 6.3.1.3. is overwogen van oorsprong uit Nederland zijn en niet de Gemeenschap zijn binnengekomen, kan het belastbare feit invoer in de zin van de accijnsregelgeving zich naar het oordeel van de Douanekamer met betrekking tot deze zendingen bier niet voordoen. Daaraan doet niet af dat het bier in het kader van het vervoer daarvan vanuit Q met bestemming T, V en W, onder een communautaire douaneregeling is geplaatst.

6.3.2.4. Uit het onder 6.3.2.1 tot en met 6.3.2.3. overwogene vloeit voort dat van belanghebbende bij de uitnodigingen tot betaling ten onrechte accijns is geheven.

4.4. Het gelijk ten aanzien van het tweede geschilpunt is aan de zijde van de Inspecteur.

4.6. Artikel 2, derde lid, aanhef en onderdeel e van de Wet bepaalt, dat als uitslag niet wordt aangemerkt het brengen van een accijnsgoed vanuit een accijnsgoederenplaats naar een derde land.

4.7. Ingevolge artikel 1a, aanhef en onder i van de Wet wordt onder derde land verstaan: elk ander grondgebied dan het grondgebied van de Gemeenschap.

4.8. Ingevolge artikel 1a, aanhef en onder h van de Wet wordt onder grondgebied van de Gemeenschap verstaan het grondgebied van de lid-staten van de Europese Gemeenschappen zoals dat is omschreven in artikel 2 van de Richtlijn betreffende de algemene regeling voor accijnsprodukten, het voorhanden hebben en het verkeer daarvan en de controles daarop (92/12/EEG van 25 februari 1992; PbEG L 76); (hierna: de Richtlijn)

4.11. Het Hof stelt vast dat ter zake van de in geding zijnde leveringen van goederen aan afnemers in een derde land kan worden vastgesteld dat belanghebbende niet beschikt over een AGD voorzien van de op grond van de wettelijke bepalingen, bedoeld in artikel 1:1, eerste en tweede lid, van de Algemene douanewet, vereiste aantekening. Evenmin heeft belanghebbende een melding gedaan als bedoeld in artikel 3, lid 3, van het Besluit accijns noch belanghebbende bewijzen dat de goederen zijn aangebracht bij een kantoor van uitgang. Belanghebbende heeft ter zake van het door haar te leveren bewijs dat de door haar aan haar afnemers verzonden goederen naar een derde land zijn gebracht de in 2.11 tot en met 2.13 vermelde dossiers met bewijsstukken overgelegd. Het Hof zal thans toetsen of belanghebbende met de stukken van de door haar overgelegde dossiers heeft voldaan aan de op haar rustende bewijslast zoals geformuleerd in de laatste volzin van de rechtsoverweging 5.2.3 van het in 4.10 vermelde arrest van de Hoge Raad.

4.12. Naar het oordeel van het Hof ligt het op de weg van belanghebbende aannemelijk te maken dat de goederen de Gemeenschap hebben verlaten. De Inspecteur heeft ter zitting van 10 september 2009 desgevraagd uitdrukkelijk onderschreven, dat kan worden vastgesteld dat de goederen aan boord van een zeeschip dan wel aan boord van een vliegtuig zijn gebracht indien belanghebbende aantoont dat de goederen de fabriek of het magazijn van belanghebbende hebben verlaten, zijn getransporteerd naar een haven of een luchthaven en een (kopie van een) Bill of lading dan wel een Air Waybill kan worden overgelegd. Alsdan staat feitelijk vast dat de goederen aan boord van een schip of van een vliegtuig zijn gebracht.

4.13. Dan resteert nog het door belanghebbende te leveren bewijs dat de goederen vervolgens aan boord van dat schip of van dat vliegtuig zijn gebleven en dusdoende zijn vervoerd naar een derde land. Het Hof merkt in dit verband op dat het zeer ongebruikelijk is dat goederen aan boord van een schip of een vliegtuig worden gebracht en er niet zijn gebleven, met andere woorden: er weer zijn uitgehaald vóórdat dat schip of dat vliegtuig naar zijn bestemming is vertrokken.

4.14. Het Hof verbindt aan het in 4.12 en 4.13 overwogene de conclusie dat belanghebbende in dezen aan de op haar rustende bewijslast heeft voldaan indien zij - naast het in 4.12 omschreven bewijs - aanvullend bewijs overlegt waaruit naar voren komt dat aannemelijk is dat de goederen de Gemeenschap hebben verlaten.

4.15. Gelet op het vorenoverwogene heeft belanghebbende ter zake van de leveringen van goederen aan afnemers in een derde land zoals vermeld in 2.11 tot en met 2.13 niet voldaan aan de op haar rustende bewijslast.

4.16. Ter zake van AGD 000 heeft belanghebbende weliswaar aangetoond dat de goederen aan boord van een vliegtuig zijn gebracht, doch heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat de goederen aan boord zijn gebleven en de Gemeenschap hebben verlaten.

4.17. Ter zake van AGD 111 heeft belanghebbende aangetoond dat de goederen naar Zwitserland zijn verzonden met een transportbedrijf, doch zij heeft niet aannemelijk gemaakt dat de goederen in Zwitserland zijn aangekomen en derhalve de Gemeenschap hebben verlaten.

4.18. Ter zake van AGD 222 heeft belanghebbende aangetoond dat de goederen door het transportbedrijf in ontvangst zijn genomen voor verzending naar Malta, doch zij heeft niet aannemelijk gemaakt dat de goederen aan boord van een vliegtuig of een schip zijn gebracht en gebleven en de Gemeenschap hebben verlaten. Het bewijs van betaling door de afnemer is daartoe onvoldoende bewijs.

4.20. Als regel heeft daarbij te gelden dat het tijdvak van naheffing op het aanslagbiljet van de naheffingsaanslag een zo wezenlijk onderdeel uitmaakt, dat niet kan worden toegestaan dat belasting, verschuldigd wegens feiten gelegen buiten dat tijdvak, in de naheffingsaanslag worden begrepen. Dit is slechts anders indien de op het aanslagbiljet voorkomende vermelding van het tijdvak van naheffing op een duidelijke, ook voor de belastingplichtige kenbare, vergissing berust (arrest van de Hoge Raad der Nederlanden van 20 december 1978, nr 18 960, onder meer gepubliceerd in BNB 1979/111 en HR 6 oktober 1993, nr. 28 752, onder meer gepubliceerd in BNB 1995/99 en van 7 maart 2006, nr 41 558, onder meer gepubliceerd in BNB 2006/223).

4.21. Belanghebbende stelt - naar het Hof verstaat - dat op grond van artikel 5 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen de uitslag met betrekking tot AGD 000 en 222 buiten het heffingstijdvak vallen en derhalve niet in de heffing van accijns over het 2e tijdvak 1999 kunnen worden begrepen. De Inspecteur stelt dat de onjuiste vermelding van het tijdvak op het aanslagbiljet op een vergissing berustte en dat het voor belanghebbende kenbaar was dat de vermelding van het tijdvak onjuist is. De Inspecteur verwijst in dezen naar de tekst op het aanslagbiljet zoals vermeld in 2.4 alsmede de daar vermelde brief van 31 januari 2000 met bijlage waaruit naar voren komt op welk tijdvak de naheffingsaanslag werkelijk betrekking had en daardoor kon - naar zij stelt - bij belanghebbende geen enkele twijfel over het tijdvak bestaan.

4.22.Naar het oordeel van het Hof doet zich in het onderhavige geval een uitzondering voor als bedoeld in 4.20. De beperking van de naheffingsaanslag tot het tweede kwartaal van 1999 is vergissing die in het onderhavige geval door de kenbaarheid ervan bij belanghebbende kan worden gedisculpeerd. Uit de onderliggende op het aanslagbiljet vermelde correspondentie blijkt immers dat het tijdvak waarop de naheffing in werkelijkheid betrekking had, op juiste wijze en tijdig per brief aan belanghebbende bekend is gemaakt. Voorts corresponderen de in de bijlage bij deze brief vermelde na te heffen bedragen geheel met de op het aanslagbiljet vermelde bedragen. De onjuiste vermelding van het tijdvak in de betreffende rubriek op het aangiftebiljet moet belanghebbende derhalve aanstonds duidelijk zijn geweest.

4.23. Het gelijk ten aanzien van de eerste in geschil zijnde vraag is aan de Inspecteur.

5. Proceskosten en griffierecht

5.1. Nu het beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken.

5.2. Het Hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 3,5 (punten) (beroep (1), zitting (1), schriftelijke inlichtingen (0,5), nadere zitting (0,5) en schriftelijke inlichtingen (0,5)) x € 322 (waarde per punt) x 1,5 (factor gewicht van de zaak) is € 1.690,50.

Gelet op artikel 8:74, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht dient aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht te worden vergoed.

6. Beslissing

Aldus gedaan op: 18 december 2009 door P. Fortuin, voorzitter, J.W.J. Huige en J.W. Verstraate, leden, in tegenwoordigheid van A.A. van Wendel de Joode, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.