Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 30-12-2009, BM2135, 97/20485

HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH

U I T S P R A A K

Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, eerste meervoudige Belastingkamer, op het beroep van X B.V. te Y (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het hoofd van de eenheid Ondernemingen te Q van de rijksbelastingdienst (hierna, evenals de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z van de rijksbelastingdienst, die thans ten aanzien van belanghebbende bevoegd is, aan te duiden als: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende de aan belanghebbende na te noemen opgelegde aanslag.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. De Inspecteur heeft met dagtekening 15 december 1995 onder aanslagnummer 00.00.000.V26.0112 aan belanghebbende over het jaar 1992 een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van fl. 919.559. Belanghebbende heeft tegen voormelde aanslag bezwaar aangetekend.

1.2. De Inspecteur heeft bij uitspraak van 2 mei 1997 belanghebbende niet-ontvankelijk in haar bezwaar verklaard. Tegen die uitspraak is belanghebbende tijdig en regelmatig in beroep gekomen. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een recht geheven van fl. 80 (€ 36,30). De Inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend.

1.3. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. De Inspecteur heeft met een conclusie van dupliek daarop gereageerd.

1.4. De eerste mondelinge behandeling van de zaak heeft voor wat betreft de enkelvoudige belasting met gesloten deuren en voor wat betreft de verhoging in het openbaar plaatsgehad op 23 juni 1999 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn verschenen en gehoord belanghebbende en de Inspecteur.

1.5. Met instemming van partijen zijn de zaken bij het Hof bekend onder kenmerk: 97/20484, 97/20485, 97/20486, 97/20487, 97/20488, 97/20489, 97/20490, 97/20492, 97/20494, 97/20496, 97/20497, 97/20498 en 97/20499 gelijktijdig behandeld.

1.6. Voorafgaand aan de zitting hebben partijen stukken doen toekomen aan het Hof en (door toedoen van de griffier) aan de wederpartij. Partijen hebben verklaard tegen overlegging van deze stukken geen bezwaar te hebben. Het Hof rekent deze stukken tot de stukken van het geding.

1.7. Tijdens de mondelinge behandeling hebben belanghebbende en de Inspecteur ieder een pleitnota voorgedragen en een exemplaar daarvan overgelegd aan het Hof en de wederpartij.

1.8. Tijdens de mondelinge behandeling heeft het Hof besloten de behandeling van de zaken met kenmerk 97/20485, 97/20486, 97/20487, 97/20488, 97/20490, 97/20492, 97/20494 en 97/20496 aan te houden en allereerst de zaken met kenmerken 97/20484 en 97/20489 te beslissen. Het Hof heeft met betrekking tot de zaken met kenmerken 97/20484 en 97/20489 (LJN BC6186) op 31 januari 2008 schriftelijk uitspraak gedaan. De door belanghebbende ingestelde beroepen in cassatie tegen deze uitspraken zijn door de Hoge Raad ongegrond verklaard bij arresten van 30 oktober 2009 onder kenmerk 08/01133 respectievelijk 08/01134.

Bij aanvang van deze mondelinge behandeling heeft de voorzitter medegedeeld, dat de samenstelling van de Kamer was gewijzigd. Tijdens de eerste mondelinge behandeling was de Kamer samengesteld uit mr. J.A. Meijer, mr. G.J. van Muijen en mr. M.E. van Hilten en tijdens de tweede mondelinge behandeling uit mr. G.J. van Muijen, mr. drs. P. Fortuin en dr. J.C.K.W. Bartel. De Inspecteur heeft verklaard geen bezwaar tegen deze wijziging te hebben.

1.10. De zaken bij het Hof bekend onder kenmerk: 97/20485, 97/20486, 97/20487, 97/20488, 97/20490, 97/20492, 97/20494, 97/20496 en 99/01463 zijn gelijktijdig behandeld.

1.11. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten en bepaald dat schriftelijk uitspraak zal worden gedaan.

1.12. Uit een door het Hof na de zitting ingesteld onderzoek is duidelijk geworden dat van de negen voor de (tweede) mondelinge behandeling opgeroepen zaken slechts in één zaak met zekerheid kon worden vastgesteld dat de uitnodiging van de belanghebbende in kwestie op regelmatige wijze is verzonden. Het Hof heeft daarop op 27 januari 2009 het onderzoek heropend en bepaald dat beide partijen (nogmaals) worden uitgenodigd om met betrekking tot alle negen zaken op een nadere zitting van het Hof te verschijnen.

1.13. Het Hof heeft bij brief van 27 januari 2009 gericht aan partijen vastgesteld dat ter gelegenheid van de behandeling van twee beroepschriften met betrekking tot de aanslagen voor het jaar 1991 (kenmerken Hof: 97/20489 en 97/20484, waarvan de door belanghebbende ingestelde beroepen in cassatie door de Hoge Raad ongegrond zijn verklaard bij arresten van 30 oktober 2009 onder kenmerk 08/01134 respectievelijk 08/01133) door partijen stukken zijn ingebracht met de kennelijke bedoeling om die ook als gedingstukken in de overige negen zaken aangemerkt te zien. Het Hof heeft bedoelde stukken vervolgens tot de gedingstukken gerekend.

1.15. De zaken bij het Hof bekend onder kenmerk: 97/20485, 97/20486, 97/20487, 97/20488, 97/20490, 97/20492, 97/20494, 97/20496 en 99/01463 zijn gelijktijdig behandeld.

1.16. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

2. Feiten

Het Hof stelt op grond van de stukken van het geding en het verhandelde tijdens de eerste mondelinge behandeling, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, en op grond van de geloofwaardige verklaringen van de Inspecteur tijdens de tweede en derde mondelinge behandeling de volgende feiten vast:

2.1. Belanghebbende exploiteert een advocatenpraktijk. De werkzaamheden worden verricht door de heer A (hierna: A); hij is geboren op 24 juni 1956.. De aandelen van belanghebbende zijn in handen van X Beheer B.V.. A was directeurenigaandeelhouder in deze B.V..

2.2. Belanghebbende heeft aangifte gedaan over het jaar 1992 naar een belastbaar bedrag van fl. 37.659.

2.3. Aan belanghebbende is, met dagtekening 15 december 1995 en ter behoud van rechten, een aanslag vennootschapsbelasting over het jaar 1992 opgelegd naar een belastbaar bedrag van fl. 919.559. Bij brief van 9 augustus 1996 heeft de Inspecteur aan belanghebbende medegedeeld dat als correctie op de aangifte zijn aangebracht fl. 711.900 aan stortingen, fl. 160.000 aan dubieuze debiteuren en fl. 10.000 afschrijving auto.

2.4. Naar A zijn verscheidene strafrechtelijke onderzoeken gedaan. Tevens is door de Inspecteur een onderzoek gedaan naar de aanvaardbaarheid van de aangiften inkomstenbelasting 1990 tot en met 1994 en de vermogensbelasting 1990 tot en met 1995 van A. Hiervan is een rapport d.d. 5 juli 1996 opgemaakt, dat begin juli 1996 aan A is gezonden. Tevens is een rapport d.d. 5 juli 1996 opgemaakt naar aanleiding van een boekenonderzoek door de Inspecteur naar de aanvaardbaarheid van de aangiften vennootschapsbelasting 1991 tot en met 1993 bij Stichting B, A en C advocaten. Inzake een boekenonderzoek door de Inspecteur naar de aanvaardbaarheid van de aangiften vennootschapsbelasting 1991 tot en met 1994 bij belanghebbende is ook een rapport d.d. 5 juli 1996 opgemaakt. Beide laatste rapporten zijn op 5 juli 1996 aan desbetreffende belastingplichtigen gezonden.

2.5. Met een dagtekening van 14 augustus 1996 is aan belanghebbende een navorderingsaanslag met verhoging opgelegd naar een belastbaar bedrag van fl. 1.447.021. Dit bedrag is door de Inspecteur berekend als volgt (in guldens):

Hieruit volgt, dat de oorspronkelijke onderbouwing van de correcties van de primitieve aanslag is aangepast overeenkomstig het onder 2.4 vermelde rapport.

2.6. Belanghebbende heeft bij brief van 28 december 1995 bezwaar gemaakt tegen de aanslag. Na overleg met de curator heeft de Inspecteur uitstel voor het motiveren van het bezwaar gegeven tot 25 oktober 1996. In een volgende brief van 24 oktober 1996 heeft de Inspecteur op verzoek van de curator verder uitstel verleend tot 8 november 1996. Hierbij heeft de Inspecteur erop gewezen dat het bezwaar niet-ontvankelijk zou worden verklaard indien het bezwaar niet (tijdig) zou worden gemotiveerd. Op volgende verzoeken om uitstel van de curator heeft de Inspecteur bij brief van 13 november 1996 verder uitstel verleend tot 18 november 1996. Hierbij heeft de Inspecteur wederom erop gewezen dat het bezwaar niet-ontvankelijk zou worden verklaard indien het bezwaar niet (tijdig) zou worden gemotiveerd.

2.7. Op 17 november 1996 om 23.35 uur faxt belanghebbende zeven pagina's naar de Inspecteur. Omdat daarmee niet de gehele motivering was gefaxt doet belanghebbende een volgende poging om 23.46 uur. Hierbij worden van 48 pagina's de eerste drie niet gefaxt en van het totale aantal van 48 pagina's slechts tot en met pagina 36. De 13 bijlagen ontbreken bij deze fax. Op maandag 18 november 1996 wordt het gehele stuk met bijlagen door de curator persoonlijk overhandigd. Deze heeft de motivering op 18 november 1996 ondertekend.

2.8. Bij brief van 4 maart 1997 stuurt de Inspecteur een brief aan belanghebbende met het verzoek inlichtingen te verstrekken voor 25 maart 1997. Op 24 maart 1997 verzoekt belanghebbende telefonisch en per fax uitstel om te mogen reageren. Bij brief van 25 maart 1997 verleent de Inspecteur uitstel tot 25 april 1997 en deelt hij mede dat indien hij niet op die datum een reactie zou hebben ontvangen dat hij zich op het standpunt zou gaan stellen dat de op grond van artikel 47 van de AWR gevraagde inlichtingen niet zijn verstrekt en dat hij zich zou gaan beroepen op artikel 25, lid 6 van de AWR en artikel 29 van de AWR (omkering en verzwaring van de bewijslast). Belanghebbende heeft de inlichtingen niet (tijdig) verstrekt.

2.9. Bij uitspraak op bezwaar met dagtekening 2 mei 1997 verklaart de Inspecteur het bezwaar niet-ontvankelijk, omdat de motivering niet (tijdig) is ingediend. Tijdens de tweede en de derde mondelinge behandeling van de zaak heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard in zijn bezwaar.

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1. In geschil is het antwoord op de volgende vragen:

Niet meer in geschil is dat belanghebbende ontvankelijk is in haar bezwaar tegen de onderhavige aanslag.

Belanghebbende beantwoordt de vragen I, II, III en V bevestigend en de overige vragen ontkennend. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, waaronder de tijdens de mondelinge behandelingen overgelegde stukken en in het bijzonder de in de brief van 27 januari 2009 genoemde stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.

3.3. Partijen hebben daaraan tijdens de mondelinge behandelingen van de zaak nog het volgende, kort weergegeven, toegevoegd (waarbij B staat voor belanghebbende en I voor Inspecteur):

3.4. Conclusies van partijen

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot vermindering van de aanslag tot naar een belastbaar bedrag van nihil. De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak, ontvankelijkverklaring van belanghebbende in het bezwaar en handhaving van de aanslag.

4. Beoordeling van het geschil

Vooraf en ambtshalve

4.1. Bij een voor de zitting door het Hof ontvangen fax van 16 april 2009 van belanghebbende heeft deze kennis gegeven aan het Hof niet te verschijnen. Voorts heeft belanghebbende aangegeven dat hij niet verzoekt om aanhouding en dat de zaken dienen te worden afgewikkeld. Hieruit leidt het Hof af dat de uitnodiging om op de zitting van 16 april 2009 te verschijnen belanghebbende heeft bereikt.

Vraag I

4.2. De stelling van de belanghebbende dat de bestreden uitspraak moet worden vernietigd, omdat de ambtenaar die de aanslag heeft opgelegd tevens uitspraak op bezwaar heeft gedaan faalt, daargelaten de juistheid van deze stelling. Artikel 10:3 van de Awb is eerst per 1 januari 1998 in werking getreden, Stb. 1997, 581. Nu de uitspraak op bezwaar op 2 mei 1997 is gedagtekend noopte geen wettelijke regel tot het doen van de uitspraak op bezwaar door een ander dan degene die tevens de aanslag heeft opgelegd.

4.3. Vraag I dient ontkennend te worden beantwoord.

Vraag II

4.4. Het Hof kan en zal in het midden laten of de belanghebbende ten onrechte niet is gehoord tijdens de bezwaarfase, omdat zelfs indien de belanghebbende ten onrechte niet is gehoord, zoals de belanghebbende stelt, doch de Inspecteur gemotiveerd betwist, daaraan niet het gevolg kan worden verbonden dat de bestreden uitspraak moet worden vernietigd. Immers, op onderhavige procedure is de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken (hierna: WARB) van toepassing. Volgens vaste jurisprudentie onder deze wet kan het niet horen niet leiden tot een terugwijzing van de zaak naar de Inspecteur (arrest van de Hoge Raad van 25 maart 1998, nr. 33 199, onder meer gepubliceerd in BNB 1998/157 en van 16 december 1998, nr. 33 395, onder meer gepubliceerd in BNB 1999/225).

4.5. Vraag II dient ontkennend te worden beantwoord.

Vraag III

4.6. De stelling van de belanghebbende dat zij tijdens de bezwaarfase geen inzage zou hebben gekregen van alle op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 7:4 van de Awb, welke stelling door de Inspecteur gemotiveerd is betwist, kan en zal het Hof in het midden laten, omdat indien deze stelling juist zou zijn daaraan niet het gevolg kan worden verbonden dat de bestreden uitspraak moet worden vernietigd. Hiervoor verwijst het Hof naar de onder 4.5 vermelde jurisprudentie. Bovendien overweegt het Hof dat het Hof de belanghebbende tijdens de procedure de gelegenheid heeft gehad de op de zaak betrekking hebbende stukken in te zien, ook indien en voor zover deze nog onder het openbaar ministerie zouden berusten.

4.7. Vraag III dient ontkennend te worden beantwoord.

Vraag IV

4.8. Het Hof stelt met betrekking tot de beantwoording van vraag IV voorop, dat ingevolge artikel V van de Wet van 29 oktober 1998, Stb. 1998, 621 voor het onderhavige jaar artikel 29 van de AWR van toepassing is in de voor dat jaar geldende tekst, nu het bezwaar en het beroep tegen de aanslag zijn ingediend voor de inwerkingtreding van die wet.

4.9. De Inspecteur heeft gesteld dat hij naar aanleiding van de door belanghebbende op 18 november 1996 ingediende motivering van het bezwaar, van 48 pagina's, nader inlichtingen heeft gevraagd bij brief van 4 maart 1997. In deze brief, van 24 pagina's, heeft de Inspecteur een groot aantal vragen aan belanghebbende gesteld, gevraagd om bewijs van hetgeen belanghebbende stelt en heeft hij belanghebbende verzocht om uiterlijk 25 maart 1997 te reageren. Via telefoon en fax heeft belanghebbende op 24 maart 1997 verzocht om uitstel voor de beantwoording. Bij brief van 25 maart 1997 heeft de Inspecteur uitstel verleend tot 25 april 1997. Tevens heeft de Inspecteur belanghebbende in die brief erop gewezen dat indien hij niet op die datum een reactie zou hebben ontvangen dat hij zich op het standpunt zou gaan stellen dat de op grond van artikel 47 van de AWR gevraagde inlichtingen niet zijn verstrekt en dat hij zich zou gaan beroepen op artikel 25, lid 6 van de AWR en artikel 29 van de AWR (omkering en verzwaring van de bewijslast). Belanghebbende heeft de inlichtingen niet (tijdig) verstrekt.

4.10. De omkering en verzwaring van de bewijslast is een dermate zware (bewijsrechtelijke) sanctie, dat deze alleen kan worden toegepast als een belastingplichtige duidelijk is welke inlichtingen door een inspecteur worden gevraagd, binnen welke termijn hij deze inlichtingen aan die inspecteur dient te verschaffen en als hem duidelijk is dat er een (bewijsrechtelijke) sanctie kan worden toegepast indien hij de inlichtingen niet verstrekt.

4.12. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen moet de conclusie worden getrokken dat de belanghebbende niet (tijdig) de door de Inspecteur gevraagde inlichtingen heeft verstrekt. Uit artikel 47 van de AWR in samenhang met artikel 29 van de AWR volgt dan dat het beroep dient te worden afgewezen, tenzij blijkt - dat wil zeggen overtuigend wordt aangetoond - dat, en in hoeverre, de bestreden uitspraak onjuist is.

4.13. Vraag IV dient bevestigend te worden beantwoord.

Vraag V

4.14. Het Hof is van oordeel, dat de belanghebbende met hetgeen zij heeft aangevoerd in de van haar afkomstige stukken en tijdens de eerste mondelinge behandeling niet heeft doen blijken - dat wil zeggen overtuigend aangetoond - dat, en in hoeverre, de uitspraak op bezwaar onjuist is. Belanghebbende heeft weliswaar, in het bijzonder in haar 'nadere motivering van de beroepschriften' met bijlagen van 6 maart 2000, de stellingen van de Inspecteur weersproken en zij heeft harerzijds veel stellingen betrokken, maar de Inspecteur merkt in zijn reactie van 6 juli 2001 naar het oordeel van het Hof terecht op dat belanghebbende van veel van haar stellingen geen bewijs levert - laat staan overtuigend bewijs - en voorts merkt de Inspecteur terecht op dat vaak een verklaring voor een bepaalde geldstroom weer andere vragen oproept. Belanghebbende heeft mitsdien niet aan de op haar rustende bewijslast voldaan.

Vraag V dient ontkennend te worden beantwoord.

Vraag VI

4.15. De toepassing van artikel 29 AWR neemt niet weg dat de Inspecteur de opgelegde aanslag niet naar willekeur mag vaststellen en deze moet baseren op een redelijke schatting van het belastbare bedrag. Gelet op het onder 2.4 vermelde rapport, waarin de Inspecteur de oorspronkelijk bij het opleggen van de aanslag aangebrachte correcties heeft onderbouwd met de in het rapport aangegeven correcties, de door de Inspecteur tijdens de procedure overgelegde stukken en zijn toelichtingen tijdens de mondelinge behandelingen is het Hof van oordeel, dat het door de Inspecteur vastgestelde belastbare bedrag niet onredelijk is of willekeurig is berekend.

4.16. Vraag VI moet bevestigend worden beantwoord.

Vraag VII

4.17. Nu vraag IV bevestigend moet worden beantwoord, behoeft vraag VII geen beantwoording meer.

Slot

4.18. De stelling van de belanghebbende dat zij in haar procespositie is geschaad, omdat zij niet vrijelijk zou kunnen beschikken over alle stukken wordt door het Hof verworpen. De Inspecteur heeft gemotiveerd gesteld, dat de belanghebbende door het openbaar ministerie en de FIOD een volledig inzage- en kopierecht is verleend met betrekking tot de in het kader van strafrechtelijke onderzoeken in beslag genomen stukken. Dit laatste wordt bevestigd door de brieven van de officier van justitie van 20 september 1996, 20 juli 1998 en 16 juni 1999 en van de FIOD van 31 juli 2000. Dat de belanghebbende niet (altijd) bereid was om van dit inzage- en kopierecht gebruik te maken, omdat zij zich daarbij onvoldoende vrij voelde, dient voor haar rekening te blijven, nu omtrent enige belemmering om daadwerkelijk inzage te krijgen dan wel te kunnen kopiëren niets aannemelijk is geworden.

4.19. Voor zover belanghebbende in de stukken van het geding een aanbod tot het doen horen van getuigen heeft gedaan moet dat als ingetrokken worden beschouwd, nu belanghebbende voor de laatste zitting geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid - op welke mogelijkheid belanghebbende in de uitnodiging is gewezen - getuigen te doen horen (arrest van de Hoge Raad van 9 mei 2003, nr 38 222, onder meer gepubliceerd in BNB 2003/257).

Slotsom

4.20. Uit al vorenoverwogene volgt dat het gelijk gedeeltelijk aan de zijde van belanghebbende is. De uitspraak op bezwaar moet worden vernietigd en de aanslag moet worden gehandhaafd.

5. Proceskosten en griffierecht

5.1. Het Hof stelt de vergoeding van de door de belanghebbende gemaakte proceskosten, met inachtneming van het bepaalde in het Besluit proceskosten fiscale procedures, op nihil, omdat van voor vergoeding in aanmerking komende kosten niets is gesteld noch gebleken.

5.2. Nu het beroep gegrond is, dient de Inspecteur, gelet op het bepaalde in artikel 5, zevende lid, eerste volzin, van de WARB, aan de belanghebbende het door deze voor deze zaak gestorte griffierecht ad fl. 80 (€ 36,30) te vergoeden.

6. Beslissing

Gelet op al het vorenoverwogene moet worden beslist als volgt:

Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 30 december 2009

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

In het beroepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.