Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 25-01-2010, BL5468, 04/01501

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH

Sector belastingrecht

Derde meervoudige belastingkamer

optredende en hierna aangeduid als 'geheimhoudingskamer'

De heer X te Y,

hierna: belanghebbende,

de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z van de rijksbelastingdienst,

hierna: de Inspecteur,

1.1. Aan belanghebbende zijn voor de jaren 1991, 1992, 1993, 1994 en 1995 onder aanslagnummers 0000.00.000.H18, -H28, -H38, -H48 en -H58 navorderingsaanslagen opgelegd in de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen en, gelijktijdig met de vaststelling van deze aanslagen, boetes. Voort zijn hem voor de jaren 1992, 1993, 1994, 1995 en 1996 onder aanslagnummers 0000.00.000.K28, -K38, -K48, -K58 en -K68 navorderingsaanslagen opgelegd in de vermogensbelasting en, gelijktijdig met de vaststelling van deze aanslagen, boetes.

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij de bestreden uitspraken de navorderingsaanslagen en de boetebeschikkingen gehandhaafd.

1.2. Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 37.

De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.3. De tweede meervoudige Belastingkamer heeft het beroep behandeld ter zitting van 4 maart 2008 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de heer A, als gemachtigde van belanghebbende, tot bijstand vergezeld van zijn kantoorgenoot de heer B, alsmede, namens de Inspecteur, mevrouw C, mevrouw D en de heer E.

Aan het slot van de zitting heeft het Hof het onderzoek geschorst en bepaald dat de nadere zitting zal plaatsvinden op 2 juli 2008.

1.4. De tweede zitting heeft plaatsgevonden op 2 juli 2008 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de heer A, als gemachtigde van belanghebbende, tot bijstand vergezeld van zijn kantoorgenoot de heer B, alsmede, namens de Inspecteur, mevrouw C en de heer E.

De Inspecteur heeft tijdens deze zitting onder meer verklaard dat zij bereid is om de integrale versie van het "Draaiboek rekeningenproject" (hierna: het Draaiboek) aan het Hof over te leggen en dit te laten toetsen door de geheimhoudingskamer. Voorts heeft de Inspecteur verklaard dat zij geen idee heeft op welke interne memo's belanghebbende een beroep doet en dat zij zich afvraagt of er interne memo's zijn.

Aan het slot van de zitting heeft het Hof het onderzoek geschorst en het dossier in handen gesteld van de geheimhoudingskamer.

1.5. Bij brieven van 10 maart 2009 heeft de griffier van de geheimhoudingskamer afschriften van de processen-verbaal van de zittingen van 4 maart 2008 en 2 juli 2008 aan partijen verzonden en bovendien aan de Inspecteur verzocht kopieën in te zenden van het volledige Draaiboek, van alle nieuwsbrieven en van alle memo's en daarbij aan te geven ten aanzien van welke stukken of gedeelten van stukken zij zich beroept op geheimhouding of beperking van de kennisneming als bedoeld in artikel 8:29 van de Awb.

Een kopie van de aan de Inspecteur verzonden brief is met gelijke post aan belanghebbende verzonden.

a. Met rood voorloopblad (bijlage 1):

De integrale/ongeschoonde versie van het Draaiboek en de Nieuwsbrieven.

b. Met geel voorloopblad (bijlage 2):

De integrale versie van het Draaiboek en de Nieuwsbrieven waarbij de passages, waarvoor het beroep op gewichtige redenen bij de tussenuitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 19 april 2006, LJN AW2127 is gehonoreerd, grijs zijn gemarkeerd.

Dit stuk is een kopie van de versie van het Draaiboek welke door het Gerechtshof Amsterdam ten behoeve van de inspecteur in de hoofdzaak is verstrekt.

In deze versie van het Draaiboek heeft de Inspecteur vervolgens met groen aangegeven welke passages of regels op grond van de tussenuitspraak van de Rechtbank Breda van 3 januari 2007, LJN AZ5534 nadien nog zijn vrijgegeven. Op grond van deze tussenuitspraak zijn ook alle namen in de Nieuwsbrieven via een NN-aanduiding kenbaar. De Inspecteur heeft de genummerde namen niet met groen gemarkeerd, omdat naar zijn mening ook zonder deze markering duidelijk is dat alle namen zijn weggelaten en vervangen door een NN-aanduiding.

De passages waarvoor de Inspecteur zich beroept op geheimhouding c.q. beperking van de kennisneming als bedoeld in artikel 8:29 van de Awb zijn de passages waarvoor het beroep op geheimhouding zowel door het Gerechtshof Amsterdam als de Rechtbank Breda zijn gehonoreerd (grijs gemarkeerd).

c. een brief van het Ministerie van Financiën/Directoraat

Generaal Belastingdienst van 20 maart 2009 (bijlage 3):

In deze brief wordt bevestigd dat de toepassing van artikel 8:29 Awb in de zaken van het rekeningenproject (KB Lux) steeds in overleg met het team particulieren en formeel recht van Directoraat Generaal Belastingdienst heeft plaatsgevonden.

1.7.1. Bij brief van 28 april 2009 heeft de griffier aan belanghebbende een kopie verzonden van de brief van de Inspecteur van 3 april 2009 en van de daarin genoemde bijlage 3 en hem medegedeeld dat de in de brief van de Inspecteur genoemde bijlagen 1 en 2 uitsluitend zijn bedoeld voor de geheimhoudingskamer. De griffier heeft vervolgens namens de geheimhoudingskamer aan belanghebbende verzocht op de inhoud van het in de brief van de Inspecteur genoemde onderdeel "2. Memo's" schriftelijk te reageren en daarbij aan te geven om welke stukken het gaat. Belanghebbende is er daarbij op attent gemaakt dat het uitdrukkelijk niet de bedoeling is dat hij reageert op de overige in de brief van de Inspecteur genoemde onderdelen.

Een kopie van deze brief is met gelijke post aan de Inspecteur verzonden.

1.7.2. Bij brief van 25 mei 2009 heeft belanghebbende herhaald dat hij meent dat er wel degelijk (interne) memo's bestaan en dat hij daarom het Hof verzoekt de Inspecteur te gelasten deze stukken alsnog in het geding te brengen.

Een kopie van deze brief is op 21 juli 2009 aan de Inspecteur verzonden met het verzoek op de inhoud daarvan schriftelijk te reageren.

1.7.3. Bij brief van 18 augustus 2009 komt de Inspecteur tot de conclusie dat zij niet weet welke stukken belanghebbende bedoelt en dat zij reeds daarom niet aan het verzoek om deze stukken in te brengen kan voldoen. Naar haar overtuiging zijn alle op de zaak betrekking hebbende stukken reeds ingebracht.

Een kopie van deze brief is op 25 augustus 2009 ter informatie aan belanghebbende verzonden.

1.8.1. Bij brief van 28 april 2009 heeft de griffier aan de Inspecteur bericht dat de geheimhoudingskamer met toepassing van artikel 8:29 van de Awb kennis heeft genomen van de inhoud van het Draaiboek en de Nieuwsbrieven en van de door haar in haar brief van 3 april 2009 genoemde redenen om aan die kennisneming beperkingen te stellen. Namens de geheimhoudingskamer heeft de griffier aan de Inspecteur verzocht per passage waarvoor zij zich beroept op geheimhouding gemotiveerd te onderbouwen welke gewichtige redenen in de zin van artikel 8:29 van de Awb naar haar mening er aan in de weg staan die passage aan haar wederpartij kenbaar te maken. Bij genoemde brief van 28 april 2009 is nog vermeld dat de Inspecteur weliswaar in de brief van 3 april 2009 een korte karakteristiek van de inhoud van elke passage heeft opgenomen, maar veelal ontbreekt een motivering als hiervoor bedoeld. Voorts is opgemerkt dat uit de enkele, door de Inspecteur ten aanzien van een aantal passages gestelde, omstandigheid dat belanghebbende geen belang heeft bij kennisneming van de inhoud van een passage, niet zonder meer lijkt te volgen dat een gewichtige reden als hiervoor bedoeld aanwezig is.

Een kopie van deze brief is met gelijke post aan belanghebbende verzonden.

1.8.2. Bij brief van 22 juni 2009 onderbouwt de Inspecteur, per passage waarvoor zij zich beroept op geheimhouding, welke gewichtige redenen, als bedoeld in artikel 8:29 van de Awb aan verstrekking aan belanghebbende in de weg staan.

Een kopie van deze brief is op 25 augustus 2009 ter informatie aan belanghebbende verzonden.

1. Bestaan er (interne) memo's die door de Inspecteur alsnog in het geding moeten worden gebracht?

2. Is sprake van gewichtige redenen als bedoeld in artikel 8:29 van de Awb die rechtvaardigen dat de Inspecteur weigert de integrale/ongeschoonde versie van het Draaiboek en de Nieuwsbrieven over te leggen?

3.2. Artikel 8:29, eerste lid, van de Awb bepaalt:

"Partijen die verplicht zijn inlichtingen te geven dan wel stukken over te leggen, kunnen, indien daarvoor gewichtige redenen zijn, het geven van inlichtingen dan wel het overleggen van stukken weigeren of de rechtbank mededelen dat uitsluitend zij kennis zal mogen nemen van de inlichtingen onderscheidenlijk de stukken.".

3.7. De omstandigheid dat in dezen sprake is van een 'criminal charge' in de zin van artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) - aan belanghebbende zijn immers belastingaanslagen met verhogingen en boetes opgelegd - leidt niet tot een ander oordeel. Het recht op kennisneming van de stukken dat besloten ligt in het in voormeld artikellid verwoorde recht op een eerlijke behandeling, is immers geen absoluut recht. In zijn arrest van 16 februari 2000, nr. 28901/95, BNB 2000/259, overwoog het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM):

"(...) the entitlement to disclosure (...) is not an absolute right (...) there may be competing interests (...) which must be weighed agaist the right of the accused (...). In some cases it may be necessary to withhold certain evidence from the defence so as to preseve the fundamental rights of another individual or to safeguard an important public interest."

3.8. Zo dit al niet voorvloeit uit de artikelen 8:42 en 8:29 van de Awb, brengt echter in ieder geval het van toepassing zijn van artikel 6 EVRM mee dat bij het geheimhouden voor belanghebbende van delen van het Draaiboek en de Nieuwsbrieven de grootst mogelijke terughoudendheid dient te worden betracht. Beslissend bij de vraag of de Inspecteur zich terecht op geheimhouding beroept is niet of onleesbaar gemaakte delen van het Draaiboek en de Nieuwsbrieven en/of bekendmaking van de identiteit van personen voor de verdediging van belanghebbendes standpunt noodzakelijk of essentieel zijn en ook niet of kennisneming door belanghebbende voor de verdediging van zijn standpunt van belang zou kunnen zijn. Slechts indien de door de Inspecteur voor geheimhouding aangevoerde redenen aanzienlijk zwaarder wegen dan het belang van belanghebbende bij onbeperkte kennisneming van de op de zaak betrekking hebbende stukken is sprake van gewichtige redenen die geheimhouding rechtvaardigen.

De geheimhoudingskamer wijst er in dit verband nog op dat indien de belangenafweging ertoe leidt dat bepaalde gegevens voor belanghebbende geheim dienen te blijven, hieruit voortvloeiende problemen voor belanghebbende in de door de rechter toegepaste procedure moeten worden gecompenseerd (vgl. het hiervoor aangehaalde arrest van het EHRM, paragraaf 61: "(...) any difficulties caused to the defence by a limitation on its rights must be sufficiently counterbalanced by the procedures followed by the judicial authorities"). Dit kan bijvoorbeeld en onder omstandigheden tot uitdrukking komen in de bewijslastverdeling.

3.10. Bij de belangenafweging heeft de geheimhoudingskamer aan de zijde van de Inspecteur de volgende gewichtige redenen onderkend die geheimhouding van bepaalde passages uit het draaiboek en de nieuwsbrieven in dezen rechtvaardigen:

a. het belang bij een effectieve controle en controlestrategie, waaronder begrepen een effectieve en efficiënte interne werkwijze;

b. het belang van geheimhouding van passages die specifiek op andere vergelijkbare projecten betrekking hebben.

3.11. Met betrekking tot de onder 3.10 gemelde redenen onderschrijft de geheimhoudingskamer hetgeen het Gerechtshof te Amsterdam in zijn uitspraak van 19 april 2006, nr. 04/04923, LJN AW2127, heeft overwogen onder onderscheidenlijk 3.18.1 en 3.19, hetgeen eveneens is onderschreven door de Rechtbank Breda in haar uitspraak van 3 januari 2007, AWB 05/2586, LJN AZ5534, luidende voor zover hier van belang:

"3.18.1. Passages uit het Draaiboek en de Nieuwsbrieven aan welke belanghebbende (alsmede iedere belastingplichtige) inzichten kan ontlenen over de wijze waarop de Belastingdienst de feiten achterhaalt en onderzoekt, dan wel - mede in dit verband - haar werkprocessen inricht en logistiek organiseert, worden niet geopenbaard. Deze ten behoeve van het toezicht en de controle(strategie) geheim te houden informatie omvat bijvoorbeeld scenario's betreffende de opsporing van belastingplichtigen en klantbehandeling, voorschriften en tips over de toe te passen tactiek en methodiek om aangiften en verklaringen van belastingplichtigen te toetsen, alsmede informatie betreffende dossiervorming en automatiseringssystemen. Deze strategieën en werkwijzen zijn in beginsel ook toepasbaar buiten het KB-Lux project en overstijgen daarmede de omvang van dit project, terwijl voorts voor de hand liggend is te achten dat zij ook daadwerkelijk worden gebruikt in andere, al dan niet vergelijkbare projecten en/of individuele gevallen. In zoverre acht het Hof aannemelijk dat het risico van frustratie van (de uitvoering en handhaving van) de belastingwet manifest zou kunnen worden doordat belastingplichtigen op grond van deze informatie zouden kunnen anticiperen op de controlestrategieën en werkwijzen van de Belastingdienst. Het Hof acht te dezen het algemene publieke belang van een - ook op het terrein van het toezicht en de controle - adequaat functionerende Belastingdienst van een groter gewicht dan het individuele belang van belanghebbende.

Voorts heeft het Hof in aanmerking genomen dat evenzeer voor de hand liggend is te achten dat, nu de Belastingdienst ter zake van het Rekeningenproject met andere opsporingsinstanties (heeft) samen(ge)werkt, de in het Draaiboek verwerkte strategieën en werkwijzen mede zijn gebaseerd op door die andere opsporingsinstanties gehanteerde en aangereikte tactieken en methodieken en dat openbaarmaking daarvan ook voor (de toekomstige taakuitoefening van) die instanties tot onaanvaardbare - en door de Belastingdienst noch het Hof goed te overziene - gevolgen zou kunnen leiden."