Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-01-2010, BM2877, 01/02127

HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH

U I T S P R A A K

Uitspraak van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch, eerste meervoudige Belastingkamer, op het beroep van de heer X te Y (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Hoofd van de eenheid Ondernemingen van de rijksbelastingdienst (hierna, evenals de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z van de rijksbelastingdienst, die thans ten aanzien van belanghebbende bevoegd is, aan te duiden als: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende na te melden met verhoging opgelegde naheffingsaanslag, en het bij het vaststellen van die naheffingsaanslag met betrekking tot die verhoging genomen kwijtscheldingsbesluit.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.3. Belanghebbende heeft, na daartoe door het Hof in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd en de Inspecteur schriftelijk gedupliceerd.

1.4. Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht heeft de Inspecteur vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij en behoren tot de stukken van het geding.

1.6. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

1.7. Het Hof heeft met toepassing van artikel 8:64 van de Algemene wet bestuursrecht het onderzoek ter zitting geschorst en daarbij bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat. Vervolgens heeft het Hof met toepassing van artikel 8:45 van de Algemene wet bestuursrecht partijen verzocht schriftelijk inlichtingen te geven en/of onder hen berustende stukken in te zenden. Deze met partijen gevoerde correspondentie behoort tot de stukken van het geding.

1.8. Het onderzoek ter nadere zitting heeft plaatsgehad op 8 oktober 2009 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

De Inspecteur heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.

1.9. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

1.10. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek ter zitting gesloten.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter beider zittingen staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast:

2.1. Belanghebbende drijft een onderneming in de vorm van een eenmanszaak. De activiteiten van belanghebbende bestaan uit de in- en verkoop van bedrijfsauto's en in beperkte mate de in- en verkoop van personenauto's. Belanghebbende is uit dien hoofde ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB 1968).

2.2. In december 2000 is naar aanleiding van een boekenonderzoek bij A, toen woonachtig in B (Kroatie) (hierna: A), een derdenonderzoek ingesteld bij belanghebbende. Tijdens dit derdenonderzoek werd een groot aantal facturen afkomstig van C Inc. (hierna ook: C inc.) aangetroffen in de boekhouding van belanghebbende (hierna: de facturen).

2.3. A exploiteerde in de onderhavige jaren een handelsonderneming welke, blijkens de omschrijving van het uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel te D (hierna: Handelsregister), tevens omvatte de import, export en groothandel van gebruikte bedrijfsauto's. Ingevolge dit uittreksel was A met ingang van 1 januari 1997 in het Handelsregister opgenomen als eenmanszaak met als handelsnaam: C" (hierna ook: C). Volgens het Handelsregister is de onderneming op 31 december 1999 opgeheven. Volgens het Handelsregister was de onderneming de gehele periode gevestigd op het adres E-straat 5 te D. Blijkens een opgaafformulier van de Kamer van Koophandel te D is de onderneming van C" INC. met ingang van 1 januari 1997 voortgezet als eenmanszaak van belanghebbende. C", INC. is opgericht in 1994 naar het recht van de staat Delaware, U.S.A. Deze rechtspersoon is in 2001 uitgeschreven uit het Handelsregister.

2.4. In november 2000 is namens de Inspecteur een boekenonderzoek ingesteld bij A. Tijdens dit boekenonderzoek werd, voor zover hier van belang, een tweetal kopie-verkoopfacturen aangetroffen aangaande de levering van respectievelijk twee sneeuwmobielen en een bedrijfsauto van het merk Mercedes, aan F, G-straat 26 te H. Naar aanleiding hiervan heeft de Inspecteur voormeld derdenonderzoek ingesteld bij belanghebbende.

2.5. Tijdens het derdenonderzoek heeft de Inspecteur in de administratie van belanghebbende voor het jaar 1997 een zestal facturen van "C inc." aangetroffen ter zake van de aankoop en levering van bedrijfsauto's. Het totaalbedrag van de op de facturen vermelde aankopen bedroeg fl. 156.011 met vermelding van fl. 27.302 in rekening gebrachte BTW. Voor de jaren 1998 en 1999 betrof het per jaar een veel groter aantal facturen van C inc. Het totaalbedrag van de op de facturen vermelde aankopen bedroeg fl. 3.944.817 met vermelding van een bedrag van fl. 690.343 aan in rekening gebrachte BTW. De in rekening gebrachte BTW is door belanghebbende bij de periodieke aangifte Omzetbelasting als aftrekpost in aanmerking genomen. De op de facturen voorkomende aankopen betreffen in alle gevallen in Duitsland gekochte bedrijfswagens. De tenaamstelling van de facturen luidde: "C inc." met vermelding van het adres: "E-straat 5 ---- -- D". Op een deel van de facturen is het omzetbelastingnummer 1111.00.000 van C vermeld, terwijl op de overige facturen het btw-nummer 2222.00.00 van C inc. is vermeld. Afschriften van deze facturen werden niet teruggevonden in de administratie van A (C (C Inc)), noch was de op die facturen vermelde omzet in de administratie van A (C (C Inc)) verwerkt. De in rekening gebrachte omzetbelasting was evenmin door A (C (C Inc)) op aangifte voldaan.

2.6. Volgens het Verification and Information Exchange System (VIES), het geautomatiseerde informatie-uitwisselingsprogramma tussen de belastingdiensten van de Lidstaten van de Europese Unie met betrekking tot de intracommunautaire transacties, werd door een aantal in de Bondsrepubliek Duitsland (Duitsland) gevestigde ondernemers, intracommunautair geleverd op het BTW identificatienummer (BTW ID-nummer) van (de eenmanszaak (C) van) A. In de administratie van A waren geen intracommunautaire verwervingen opgenomen, noch was door A aangifte gedaan van intracommunautaire verwervingen.

2.7. Zoals blijkt uit de informatie uit het VIES, is door een veertiental ondernemers in Duitsland in de onderhavige tijdvakken aangifte gedaan van leveringen onder gebruikmaking van het BTW ID-nummer dat op naam staat van A (C). De Inspecteur heeft onder toepassing van de artikelen 5 en 19 van Verordening (EG) nr. 1798/2003 van de Raad van 7 oktober 2003 betreffende de administratieve samenwerking op het gebied van de belasting over de toegevoegde waarde en tot intrekking van Verordening (EEG) nr. 218/92 (de Verordening) inzake de intracommunautaire verwervingen op het BTW ID-nummer van C vanuit Duitsland in de onderhavige tijdvakken bij de Duitse belastingdienst in 2001 informatie gevraagd en gekregen met betrekking tot de vier grootste leveranciers te weten: J te K (hierna: J) , L te M (hierna: L), N te P (hierna: N) en Q te K (hierna: Q). Tot de stukken van het geding behoren kopieën van de door de Duitse leveranciers opgemaakte bestelformulieren, facturen en kwitanties alsmede door de Duitse Belastingdienst van de leveranciers opgenomen verklaringen. Uit deze stukken alsmede de verklaringen komt naar voren dat de bedrijfswagens bij het afhalen in Duitsland altijd contant werden betaald.

2.12. Blijkens de verklaring van belanghebbende ging hij in de beginperiode samen met A naar Duitsland om bedrijven te bezoeken en bedrijfswagens te bezichtigen. Later werd dit minder. A heeft in voorkomend geval de helpende hand toegestoken bij het transport van de gekochte bedrijfswagens uit Duitsland naar Nederland. A kwam veel op het bedrijf van belanghebbende. De aankopen van de bedrijfsauto's werden steeds door A gefinancierd. Het geld voor de betalingen heeft A contant voorgeschoten aan belanghebbende. De bedrijfswagens werden door belanghebbende naar Nederland vervoerd, vervolgens door belanghebbende voorzien van de ten behoeve van gebruik in Nederland benodigde papieren en werden tot zijn bedrijfsvoorraad gerekend. Nadat belanghebbende de bedrijfswagens had omgebouwd door deze te voorzien van een dubbele cabine, werden de bedrijfswagens door belanghebbende op de Nederlandse markt verkocht. Het door A ten behoeve van de aankoop van de betreffende bedrijfswagen voorgeschoten bedrag werd, na verkoop door belanghebbende van de bedrijfswagen, aan A terugbetaald of verrekend. De winst werd - naar belanghebbende stelt - gelijkelijk gedeeld met A.

2.13. De Inspecteur heeft zich op grond van de bevindingen van het boekenonderzoek bij belanghebbende, van het boekenonderzoek bij A alsmede van het onderzoek van de Duitse belastingsdienst op het standpunt gesteld dat - zakelijk weergegeven - belanghebbende in het kader van zijn onderneming de bedrijfswagens in Duitsland heeft gekocht, de bedrijfsauto's contant betaalde en de bedrijfsauto's vanuit Duitsland naar Nederland heeft vervoerd. De in de administratie van belanghebbende aangetroffen facturen van "C inc." met vermelding van het adres: "E-straat 5 ---- -- D" zijn volgens de Inspecteur valselijk opgemaakt. De Inspecteur heeft de omzetbelasting vermeld op de bij belanghebbende aangetroffen facturen van "C inc." opgeteld en de volgende naheffingsaanslagen vastgesteld:

Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:

Belanghebbende is van oordeel dat de vragen I, III tot en met V ontkennend moet worden beantwoord en vraag II bevestigend. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen zij hieraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar de van de beide zittingen opgemaakte processen-verbaal.

Gronden

Ten aanzien van de naheffingsaanslag

Vragen I tot en met III

4.1. Uit overwegingen van proceseconomie zal het Hof deze vragen onbeantwoord laten.

Vraag IV

4.2. In artikel 15, eerste lid, aanhef, onderdeel a, van de Wet OB 1968 is bepaald, dat een ondernemer de belasting in aftrek brengt die in het tijdvak van aangifte door andere ondernemers ter zake van door hen aan de ondernemer verrichte leveringen en verleende diensten in rekening is gebracht op een op de voorgeschreven wijze opgemaakte factuur. In artikel 35 van de Wet OB 1968 is opgenomen op welke wijze een factuur moet worden opgemaakt. De Inspecteur heeft met betrekking tot de in geschil zijnde in rekening gebrachte omzetbelasting (hierna: de voorbelasting) gesteld dat belanghebbende niet beschikt over de op de voorgeschreven wijze opgemaakte facturen. Deze stelling is onderbouwd door middel van de bevindingen van een onderzoek bij belanghebbende als vermeld in 2.5 en belanghebbendes verklaring zoals vermeld in 2.12. Tevens heeft de Inspecteur zich gebaseerd op de bevindingen van het onderzoek in Duitsland door de Duitse belastingdienst zoals vermeld in 2.6 tot en met 2.11.

4.3. Belanghebbende stelt dat de facturen van "C inc." met vermelding van het adres: "E-straat 5 ---- -- D" ter zake van de in Duitsland gekocht bedrijfswagens door A zijn uitgereikt. Belanghebbende ging er steeds van uit dat de bedrijfsauto's, gelet op de financiering door A, ook eigendom waren van A. Belanghebbende heeft de auto's - naar hij stelt - namens A, handelende onder de naam C, in Duitsland gekocht en naar Nederland vervoerd.

4.4. Het ligt op de weg van belanghebbende aannemelijk te maken dat hij terecht en tot de juiste bedragen de voorbelasting op zijn aangiften in aftrek heeft gebracht. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende daarin niet is geslaagd. Het Hof wijst er op dat op een deel van de in de boekhouding van belanghebbende aangetroffen facturen het omzetbelastingnummer 1111.00.000 van C is vermeld, terwijl op de overige facturen het btw-nummer 2222.00.00 van C inc. is vermeld. De Inspecteur heeft in deze onweersproken gesteld dat C inc. in de betreffende periode geen activiteiten heeft ontwikkeld. Op alle facturen is vermeld C onder toevoeging van Inc, terwijl belanghebbende meende te handelen voor A handelende onder de naam C. Ter zake van de facturen van "C inc." met vermelding van het adres: "E-straat 5 ---- -- D" merkt de Inspecteur terecht op dat E-straat niet bestaat. Gelet op al deze in de facturen begrepen gebreken en tegenstrijdigheden heeft de belanghebbende redelijkerwijs niet het standpunt in kunnen nemen dat sprake is van een op de voorgeschreven wijze opgemaakte factuur. Bovendien heeft belanghebbende zijn zakelijke verhouding met A, in het bijzonder de door belanghebbende gestelde financiering van de auto's door A en de door belanghebbende gestelde met A overeengekomen winstverdeling, op geen enkele wijze verifieerbaar vastgelegd dan wel verifieerbaar in zijn administratie verwerkt, zodat ook daaraan niet het bewijs kan worden ontleend dat belanghebbende redelijkerwijs mocht menen dat facturen op de voorgeschreven wijze waren opgemaakt. Voor zover de verklaringen van de Duitse leveranciers in deze aanwijzingen bevatten dat A als koper optrad namens C, zijn deze dermate vaag, en ten dele tegenstrijdig, dat deze niet kunnen dienen ter ondersteuning van het standpunt van belanghebbende. De voorbelasting is door belanghebbende ten onrechte in aftrek gebracht.

4.5. Belanghebbende heeft gesteld dat de Inspecteur, in strijd met het dienaangaande door de belastingdienst gevoerde beleid, dezelfde omzetbelasting tweemaal in de heffing heeft betrokken. Indien belanghebbende heeft bedoeld te stellen dat de Inspecteur in strijd heeft gehandeld met de resolutie van de Staatssecretaris van 23 april 1986, nr. 286/1389, gepubliceerd in V-N 1986, blz. 1125 en/of de resolutie van de staatssecretaris van Financiën van 24 april 1991, nr VB 91/1006, gepubliceerd in V-N 1991/1294, pt. 13, treft deze stelling geen doel. De Inspecteur heeft zich, gelet op hetgeen is overwogen in 4.1 tot en met 4.3 bij de berekening van de naheffingsaanslag terecht gebaseerd op de omzetbelasting zoals vermeld op de facturen van "C inc." die door belanghebbende als voorbelasting op zijn aangiften omzetbelasting in aftrek is gebracht. Uit hetgeen het Hof onder 4.3 heeft overwogen volgt, dat belanghebbende dermate onzorgvuldig is geweest bij de beoordeling van de facturen, waarvan de voorbelasting door belanghebbende op zijn aangiften in aftrek is gebracht, dat hij zich niet kan beroepen op het in voornoemde resoluties opgenomen beleid van de staatssecretaris van Financiën dat de Inspecteur in eerste instantie dient na te heffen bij de leverancier en in beginsel niet kan naheffen van zowel de leverancier als de afnemer. Bovendien heeft belanghebbende tijdens het onderzoek ter nadere zitting verklaard de op de facturen vermelde adressen en BTW-nummers nimmer te hebben gecontroleerd, zodat belanghebbende evident onzorgvuldig is geweest. Voorts is gesteld noch gebleken dat de naheffingen bij A effect zullen sorteren, zoals bedoeld in punt 4 van de resolutie van de Staatssecretaris van 23 april 1986, nr. 286/1389. Tevens heeft de Inspecteur tijdens het onderzoek ter nadere zitting toegezegd het niet te laten komen tot een dubbele betaling van de aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslagen en de aan A opgelegde naheffingsaanslagen inzake de omzetbelasting op de litigieuze facturen. De door de Inspecteur tijdens het onderzoek ter nadere zitting gedane toezegging heeft tot gevolg dat dezelfde litigieuze omzetbelasting maar éénmaal betaald zal worden. Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur aldus in overeenstemming met vorenbedoelde resoluties overeenkomstig de eisen van een goed bestuur in deze procedure het standpunt kunnen innemen dat de naheffingsaanslag in stand moet blijven, ook al heeft hij ook bij A nageheven.

4.6. Belanghebbende heeft voorts gesteld dat de Inspecteur heeft gehandeld in strijd met het motiveringsbeginsel bij het doen van de uitspraak op bezwaar. Daargelaten wat daarvan zij, deze stelling kan niet leiden tot vernietiging of vermindering van de naheffingsaanslag.

4.7. Vraag IV moet bevestigend worden beantwoord.

Ten aanzien van de verhoging

'De in een naheffingsaanslag begrepen belasting wordt met honderd percent verhoogd.'

4.9. In de "mededeling boete" van de Inspecteur van 6 april 2001 heeft de Inspecteur de gronden van de verhoging van de nageheven belasting met 100% over het onderhavige tijdvak geformuleerd. Gezien de aard en omvang van de gestelde feiten is - in de visie van de Inspecteur ten tijde van het geven van het kwijtscheldingsbesluit - sprake van ernstige en omvangrijke fraude. Belanghebbende stelt dat hem - kort gezegd - geen enkel verwijt treft.

4.10. Met betrekking tot het opleggen van de verhoging ad 100% oordeelt het Hof als volgt. Uit hetgeen in 4.4 is overwogen volgt dat belanghebbende bij de beoordeling van de litigieuze facturen redelijkerwijs had moeten opvallen dat daaraan gebreken kleefden. Door ondanks de op het eerste gezicht aanwezige gebreken in de facturen de op die facturen vermelde omzetbelasting gedurende een langere periode, de jaren 1997 tot en met 1999, op zijn aangiften in aftrek te brengen zonder, zoals belanghebbende tijdens het onderzoek ter nadere zitting heeft verklaard, de op de facturen vermelde adressen en BTW-nummers te controleren, kan belanghebbende verweten worden met opzet belasting, welke op aangifte had moeten worden voldaan, niet te betalen. De Inspecteur heeft belanghebbende derhalve terecht opzet verweten en op grond daarvan terecht een verhoging van 100% opgelegd.

4.11. De subsidiaire stelling van de Inspecteur dat belanghebbende grove schuld valt te verwijten, behoeft alsdan geen behandeling meer.

4.13. Omtrent het verloop van het geding staat het volgende vast. De redelijke termijn is naar het oordeel van het Hof aangevangen bij de brief van de Inspecteur inhoudende een "mededeling boete" van 6 april 2001, aangezien belanghebbende op grond van deze mededeling redelijkerwijs de verwachting kon hebben dat er een verhoging zou worden opgelegd. Tussen dit tijdstip en het tijdstip waarop het Hof uitspraak doet, is een periode van circa 8 jaren en 8 maanden verstreken. Naar het oordeel van het Hof is met de duur van de behandeling van het bezwaar en het beroep tegen de verhoging de redelijke termijn van artikel 6, eerste lid, van het EVRM overschreden nu deze een termijn van twee jaren na de aanvang van de strafvervolging ruimschoots heeft overtroffen. Deze overschrijding van de redelijke termijn wordt naar het oordeel van het Hof voor een belangrijk deel verklaard door bijzondere omstandigheden die buiten de macht lagen van belanghebbende. Hiertoe rekent het Hof zijn beslissing om de onderhavige zaak gelijktijdig te behandelen met de door A ingestelde procedure ter zake van de naheffingsaanslag over dezelfde periode. Met betrekking tot de behandeling van de zaak van A zijn niet aan belanghebbende toe te rekenen vertragingen opgelopen.

4.14. Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt het Hof tot het oordeel dat een kwijtschelding van de verhoging met 20% in verband met de overschrijding van de redelijke termijn op zijn plaats is.

4.15. De Inspecteur heeft tijdens het onderzoek ter nadere zitting nader geconcludeerd tot kwijtschelding van de verhoging tot op 10% van de nageheven belasting, waarbij - aldus de Inspecteur - de overschrijding van na te noemen redelijke termijn en de (financiële) omstandigheden van belanghebbende zijn meegewogen. Gelet op het in 4.13 overwogene verstaat het Hof de Inspecteur aldus dat hij concludeert tot kwijtschelding van de verhoging tot op 12,5% van de nageheven belasting in verband met de (financiële) omstandigheden van belanghebbende en tot verdergaande kwijtschelding van de verhoging tot op 10% van de nageheven belasting in verband met de overschrijding van de redelijke termijn. Gelet op de omstandigheden van het geval, in het bijzonder de financiële omstandigheden waarin belanghebbende verkeert, is het Hof met de Inspecteur van oordeel dat kwijtschelding van de verhoging tot op 12,5 % van de nageheven belasting passend en geboden is. De verhoging dient in verband met de overschrijding van de redelijke termijn, gelet op hetgeen onder 4.14 is overwogen, verdergaand te worden kwijtgescholden tot op 10% van de nageheven belasting.

4.16. Uit het vorenstaande volgt, dat vraag V aldus moet worden beantwoord dat de verhoging terecht is opgelegd, maar dat deze moet worden kwijtgescholden tot op een bedrag van € 1.234,41 (10% van ƒ 27.203 (€ 12.344,18)).

Slotsom

4.17. Uit al vorenoverwogene volgt, dat het gelijk ten dele aan belanghebbende is. Het beroep inzake de naheffingsaanslag is ongegrond en de verhoging moet worden kwijtgescholden tot op € 1.234,41.

4.20. Daarbij wordt uitgegaan van twee samenhangende zaken waarin belanghebbende geheel of gedeeltelijk in het gelijk is gesteld. Dit betreft de zaken van belanghebbende met kenmerk 01/02126 en 01/02127.

4.21. Het Hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 2,5 (punten) x € 322,= (waarde per punt) x 1,5 (factor gewicht van de zaak) x 1 (factor samenhangende zaken) is € 1.207,50, vermeerderd met een bedrag aan reiskosten van belanghebbende zelf voor het bijwonen van de beide zittingen voor het traject Y - 's-Hertogenbosch en vice versa, in goede justitie vastgesteld op respectievelijk € 12 en € 12, is in totaal € 1231,50.

4.22. Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft gemaakt.

4.23. Het Hof zal in elk van de beide hiervoor genoemde samenhangende zaken een proceskostenvergoeding toekennen van € 1231,50 : 2 = € 615,75.

5. Beslissing

Aldus gedaan op: 8 januari 2010 door J.W.J. Huige, voorzitter, P. Fortuin en J. Verseput, leden, in tegenwoordigheid van A.A. van Wendel de Joode, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.