Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 10-06-2010, BN5548, 09/00398

Uitspraak op het hoger beroep van

tegen de mondelinge uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 8 juli 2009, nummer AWB 08/2848, in het geding tussen

belanghebbende

en

betreffende na te noemen navorderingsaanslag.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.5. Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.

1.6. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

1.7. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

2. Feiten

2.1. De Rechtbank heeft de volgende, in hoger beroep niet bestreden, feiten vastgesteld, welke feiten het Hof als vaststaand overneemt:

"2.1. Belanghebbende is op 16 april 2003 gestart als zelfstandig ondernemer. In mei 2003 heeft hij een startersbezoek van de belastingdienst gehad.

2.2. Belanghebbende heeft de aangifte inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen 2003 zelf in twee delen gedaan, een gedeelte elektronisch (loongegevens) en een gedeelte op papier (winstgedeelte). Belanghebbende geeft in zijn aangifte een belastbare winst uit onderneming aan van € 17.819. De aanslag is op 26 oktober 2005 conform de aangifte opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 31.859.

2.3. Bij belanghebbende is op 16 oktober 2007 een boekenonderzoek ingesteld. Bij de aankondiging van dit boekenonderzoek op 20 september 2007 heeft de gemachtigde van belanghebbende contact gezocht met de controlerend ambtenaar en hem in kennis gesteld van het feit dat de door belanghebbende zelf verzorgde aangiften niet juist waren en hem verzocht om verbeterde aangiften voor de jaren 2003 tot en met 2005 te mogen maken. Deze verbeterde aangiften hebben als basis voor de controle gediend. De belastbare winst uit onderneming over 2003 werd hierin met een bedrag van € 33.865 gecorrigeerd. Het rapport van het boekenonderzoek draagt als datum 10 januari 2008 en is aan belanghebbende gezonden. Naar aanleiding van dit onderzoek is met dagtekening 25 januari 2008 de onderhavige navorderingsaanslag naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 60.177, met een vergrijpboete van € 1.611 opgelegd."

In aanvulling op de door de Rechtbank vastgestelde feiten stelt het Hof op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting de volgende feiten en omstandigheden vast:

2.2. Het startersbezoek van de Belastingdienst is aan belanghebbende gebracht op diens eigen verzoek.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:

Belanghebbende is van mening dat deze vragen ontkennend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

4. Gronden

4.1. De Rechtbank heeft met betrekking tot de eerste in geschil zijnde vraag overwogen:

"2.5. De rechtbank stelt voorop dat de inspecteur bij het vaststellen van een aanslag in de regel mag uitgaan van de juistheid van de gegevens in de aangifte en de daarbij geleverde bescheiden. Deze regel lijdt evenwel uitzondering als, na met een normale zorgvuldigheid kennis te hebben genomen van de inhoud van de aangifte en de daarbij geleverde bescheiden, gerechtvaardigde twijfel aan de juistheid van de in de aangifte vermelde feiten en de daaraan verbonden gevolgen ontstaat. In dat geval moet hij nader onderzoek doen. Heeft de inspecteur dit nagelaten dan heeft hij niet de zorg in acht genomen die redelijkerwijs van hem kon worden gevorderd en is navordering van de aanvankelijk te weinig geheven belasting niet mogelijk.

2.6. De rechtbank is van oordeel dat de inspecteur bij kennisneming van de aangifte geen reden had om aan de juistheid daarvan te twijfelen, zodat hem niet kan worden tegengeworpen dat hij geen nader onderzoek heeft ingesteld. Hetgeen hiertoe door belanghebbende gesteld is leidt niet tot een andere conclusie. De omstandigheid dat de aangifte in twee gedeelten wordt gedaan zegt immers niets over de juistheid daarvan. Evenmin doet dat de omstandigheid dat iemand zelf de jaarstukken verzorgt en deze nagenoeg geen specificatie bevatten. Pas net voor en tijdens het boekenonderzoek in 2007 is het de inspecteur duidelijk geworden dat de door belanghebbende ingediende aangiften niet juist waren.

2.7. Het vorenstaande leidt de rechtbank tot de slotsom dat de onjuistheid van de aangifte de inspecteur ten tijde van het opleggen van de aanslag niet bekend was noch, na met een normale zorgvuldigheid kennis te hebben genomen van de inhoud van de aangifte, bekend hadden moeten zijn. Derhalve is met betrekking tot de correcties sprake van een nieuw feit dat navordering rechtvaardigt. Met betrekking tot de eerste vraag is het gelijk aan de zijde van de inspecteur."

4.3. Belanghebbende stelt in hoger beroep dat het feit dat sprake is van een volstrekt ongespecificeerde opgave van kosten, welke kosten relatief hoog zijn, eveneens voor de Inspecteur aanleiding behoort te zijn tot een nader onderzoek van de aangifte over te gaan. Het Hof kan belanghebbende in die stelling niet volgen. De Inspecteur is niet gehouden opgave te verlangen van in de aangifte opgevoerde niet gespecificeerde kosten, ook indien deze kosten relatief en absoluut hoog zijn. Hij mag in principe uitgaan van de aangifte en meer in het bijzonder van de juistheid van de daarin opgevoerde kosten. Dat de kosten relatief en absoluut hoog zijn, maakt het oordeel van het Hof niet anders. Hoge kosten kunnen diverse oorzaken hebben, zoals het starten van de onderneming of het inschakelen van derden bij het uitvoeren van opdrachten van de onderneming. Het Hof verwijst in dit verband naar de verklaring van belanghebbende ter zitting, dat ook in zijn inmiddels opgerichte B.V., waarin de onderneming is ingebracht, als regel derden worden ingezet voor het uitvoeren van opdrachten. Belanghebbendes andersluidende stelling in zijn hoger beroepschrift - als zou het gezien de aard van zijn onderneming niet voor de hand liggen dat er derden worden ingeschakeld - is, gelet op zijn verklaring ter zitting, ongeloofwaardig. Overigens maakt het antwoord op de vraag of derden ook in de startfase van de onderneming daadwerkelijk zijn ingezet, het oordeel van het Hof niet anders. Voldoende is dat voor de hoge kosten objectief gezien een oorzaak aanwezig kon zijn, zodat de Inspecteur niet gehouden was nadere vragen te stellen.

4.4. Voorts stelt belanghebbende dat de Inspecteur verband behoort te leggen tussen de posten debiteuren en omzet, respectievelijk crediteuren en kosten, welke posten op de cent nauwkeurig hetzelfde bedrag vertonen, en voor de Inspecteur de aanleiding hadden moeten vormen vragen te stellen. Ook die stelling kan het Hof niet volgen. De Inspecteur is bij de aanslagregeling niet gehouden om allerlei verbanden te leggen tussen diverse posten van de jaarrekening. Hetzelfde geldt mutatis mutandis voor de dotatie aan de fiscale oudedagsreserve (hierna: de FOR), waaraan volgens de jaarrekening wel gedoteerd was, maar welke niet op de balans was vermeld. Immers, de FOR had ook begrepen kunnen zijn onder een van de balansposten per 31 december 2003.

4.5. Belanghebbende stelt tevens dat het gegeven, dat hij het privé-gebruik auto van de zaak voor het volle kalenderjaar aangaf, terwijl hij sinds april 2003 niet meer in dienstbetrekking was, voor de Inspecteur aanwijzing had moeten vormen, dat de aangifte niet correct was. Het Hof volgt die stelling niet, omdat het feit, dat iemand slechts een gedeelte van het jaar loon in geld aangeeft nog niet betekent, dat hij - bijvoorbeeld in het kader van een afvloeiingsregeling - de auto van zijn (voormalige) werkgever niet het gehele jaar mag gebruiken en als zodanig dus terecht aangeeft. Deze omstandigheid vormt naar het oordeel van het Hof dan ook geen reden voor de Inspecteur om nader onderzoek naar deze post te doen.

4.6. Tenslotte zou het gegeven, dat belanghebbende zijn aangifte zelf had ingediend, zonder hulp van een belastingadviseur, voor de Inspecteur de reden moeten zijn aan de correctheid van die aangifte te twijfelen. Deze stelling van belanghebbende vindt geen steun in het recht.

4.7. Dat de aangifte bij belanghebbendes gemachtigde naar aanleiding van belanghebbendes bezoek aan de gemachtigde in 2007 wel twijfel opriep, maakt het oordeel van het Hof niet anders, nu de taak van een belastingadviseur een andere is dan die van de Inspecteur.

4.8. Het Hof is gelet op het vorenoverwogene van oordeel dat de Inspecteur naar aanleiding van de controle in 2007 over een nieuw feit beschikte als bedoeld in artikel 16 van de AWR. De eerste in geschil zijnde vraag dient derhalve bevestigend te worden beantwoord. De tweede vraag behoeft alsdan geen behandeling.

4.9. Met betrekking tot de boete heeft de Rechtbank overwogen:

"2.8. De inspecteur heeft op grond van artikel 67e van de AWR, in verbinding met de paragrafen 25 en 27 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 een boete opgelegd omdat naar zijn mening het aan grove schuld bij belanghebbende is te wijten dat te weinig belasting is geheven. Onder grove schuld wordt verstaan een in laakbaarheid aan opzet grenzende mate van verwijtbaarheid en omvat mede grove onachtzaamheid.

2.9. De rechtbank is van oordeel dat een ondernemer die een boekhouding opzet en gebruikt waarbij in onvoldoende mate rekening is gehouden met het onderscheid tussen privé en zakelijk, terwijl dat onderscheid wel in die boekhouding gemaakt is, en dat dit leidt tot verschillen van circa € 30.000 per jaar, hiermee dermate onzorgvuldig gehandeld heeft dat gesproken kan worden van grove onachtzaamheid. In zoverre is dan ook sprake van grove schuld. De boete bedraagt dan 25% van de nagevorderde belasting ofwel € 3.222. De inspecteur heeft die boete verminderd tot de helft in verband met de wanverhouding tussen de opgelegde boete en het vergrijp. De rechtbank acht de boete in dit geval passend en geboden.

2.10. Belanghebbendes coöperatieve houding bij aanvang van en tijdens het boekenonderzoek kan hem niet baten. De boete is opgelegd met betrekking tot een gedraging die zich eerder heeft voorgedaan. Deze gedraging wordt niet minder erg doordat belanghebbende zich later coöperatief opstelt.

2.11. Belanghebbende stelt dat de boete dient te worden verminderd, aangezien er sprake zou zijn van een undue delay. Voor de berechting van de zaak in eerste aanleg heeft als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet. De rechtbank overweegt dat het verloop van de periode tussen 10 december 2007 (aankondiging van de boete) en 8 juli 2009 (datum van deze uitspraak) in principe nog geen undue delay meebrengt. Bijzondere omstandigheden waarbij van deze termijn kan worden afgeweken zijn noch gesteld, noch gebleken. Het gelijk met betrekking tot de tweede in geschil zijnde vraag is derhalve eveneens aan de inspecteur."

4.10. Belanghebbende stelt in hoger beroep dat hij zich kan verenigen met het oordeel van de Rechtbank dat hem grove schuld kan worden verweten terzake van de onjuistheid van de ingediende aangifte, doch dat de vergrijpboete, welke reeds door de Inspecteur is gematigd tot 12,5%, verder gematigd dient te worden omdat belanghebbende reeds voornemens was zijn fouten te herstellen. Door samenloop van omstandigheden was het voor belanghebbende onmogelijk geworden nog vrijwillig tot verbetering over te gaan. Voorts stelt belanghebbende dat de overschrijding van de termijn bedoeld in artikel 7:10 Awb tot verdere matiging van de boete noopt.

4.13. Voor wat betreft belanghebbendes coöperatieve houding bij aanvang van en tijdens het boekenonderzoek, sluit het Hof aan bij het oordeel van de Rechtbank, dat dit hem niet kan baten. De boete is opgelegd met betrekking tot een gedraging die zich eerder heeft voorgedaan. Deze gedraging wordt niet minder erg doordat belanghebbende zich later coöperatief opstelt.

4.14. Belanghebbendes grief dat de boete verder gematigd dient te worden wegens undue delay kan het Hof niet volgen. De Hoge Raad heeft in zijn arresten van 22 april 2005, nr. 37 984, BNB 2005/337 en 19-12-2008, nr. 42 763,BNB 2009/201 vuistregels gegeven voor de beoordeling van de vraag of de redelijke termijn is overschreden. In het eerstgenoemd arrest heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:

4.15. De boete is aan belanghebbende aangekondigd op 10 december 2007 en de navorderingsaanslag is opgelegd op 25 januari 2008. Op dezelfde datum heeft belanghebbende bezwaar aangetekend tegen de boete. Op 2 april 2008 is, nadat nog op 4 maart 2008 enige correspondentie met de Inspecteur is gewisseld, belanghebbende op diens verzoek gehoord en op 15 mei 2008 heeft de Inspecteur uitspraak op het bezwaar gedaan. De Rechtbank heeft op 8 juli 2009 uitspraak gedaan, derhalve binnen 1 jaar en 7 maanden nadat de termijn bedoeld door de Hoge Raad in rechtsoverweging 4.2 van het arrest BNB 2005/337 is aangevangen en ruimschoots binnen de termijn van twee jaren bedoeld in de rechtsoverweging 4.3 van dat arrest, binnen welke termijn de bezwaarfase is inbegrepen. Het Hof zal in de tweede aanleg uitspraak doen binnen 1 jaar na het instellen van het hoger beroep, zodat niet geoordeeld kan worden dat de redelijke termijn is overschreden. Daaraan doet niet af, dat de Inspecteur niet binnen 10 weken bedoeld in artikel 7:10 Awb, doch pas enkele weken daarna uitspraak op bezwaar heeft gedaan. Immers ook indien in overweging wordt genomen, dat de beslistermijn voor de bezwaarfase met ingang van 1 januari 2008 voor de belastingzaken tot 6 respectievelijk 10 weken is bekort, wordt met de voortvarende behandeling door de Rechtbank en het Hof de redelijke termijn gecompenseerd.

4.17. Nu de uitspraak van de Rechtbank wordt vernietigd, dient de Inspecteur aan belanghebbende het door hem ter zake van de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 39, respectievelijk € 110 te vergoeden.

4.19. Het Hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 2 (punten) x € 322 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) x 1 (factor samenhangende zaken) is in totaal € 644 voor de behandeling van beroep bij de Rechtbank en op 2 (punten) x € 322 (waarde per punt) x 1,5 (factor gewicht van de zaak) x 1 (factor samenhangende zaken), vermeerderd met een bedrag aan reiskosten van belanghebbende zelf voor het bijwonen van de zitting bij het Hof van € 24,60 is in totaal € 990,60 voor behandeling van het hoger beroep bij het Hof, dat is totaal op € 1.634,60.

4.20. Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft gemaakt.

4.21. Het Hof zal in deze zaak en in elk van de overige hiervóór genoemde zaken een proceskostenvergoeding toekennen van € 1634,60 : 3 = (afgerond) € 545.

5. Beslissing

Aldus gedaan op 10 juni 2010 door J. Swinkels, voorzitter, V.M. van Daalen-Mannaerts en D.G. Barmentlo, in tegenwoordigheid van A.W.J. Strik, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel