Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-06-2010, BN5566, 09/00654

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH

Sector belastingrecht

Tweede meervoudige Belastingkamer

Kenmerk: 09/00654

de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z van de rijksbelastingdienst,

hierna: de Inspecteur,

tegen de schriftelijke uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 6 november 2009, nummer

AWB 08/1858, in het geding tussen

mevrouw X,

wonende te Y (België),

hierna: belanghebbende

1.2. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 39.

Bij schriftelijke uitspraak heeft de Rechtbank het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en het premie-inkomen verlaagd tot € 11.975.

1.3. Tegen deze uitspraak heeft de Inspecteur hoger beroep ingesteld bij het Hof.

Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

Artikel 5 UPV 2002

1. Ten aanzien van degene die gedurende een gedeelte van het kalenderjaar niet premieplichtig doch gedurende die periode wel belastingplichtig is, wordt voor de premieheffing bij wege van aanslag het premie-inkomen naar tijdsevenredigheid afgeleid van het premie-inkomen dat in aanmerking zou zijn genomen als de premieplicht volledig zou zijn samengevallen met de belastingplicht.

2. In afwijking van het eerste lid wordt als premie-inkomen geen hoger bedrag in aanmerking genomen dan het premie-inkomen verminderd met het gedeelte daarvan, waarop, op grond van een internationale regeling inzake sociale zekerheid die tussen Nederland en een of meer andere mogendheden van kracht is, de wetgeving van een andere mogendheid van toepassing is, of dat, bij gebreke van een internationale regeling, is onderworpen aan premieheffing krachtens een wettelijke regeling inzake uitkeringen bij ouderdom en overlijden van een andere mogendheid

Artikel 6 UPV 2002

Ten aanzien van degene die gedurende een deel van het kalenderjaar anders dan door overlijden niet premieplichtig is, wordt voor de premieheffing bij wege van aanslag als premie-inkomen in aanmerking genomen het bedrag dat naar tijdsevenredigheid is afgeleid van het in artikel 10, zesde lid, van de wet vermelde premie-inkomen dat maximaal in aanmerking zou zijn genomen indien gedurende het gehele kalenderjaar sprake zou zijn geweest van premieplicht, tenzij toepassing van de bepalingen in de wet of van de overige bepalingen in deze regeling tot een lager premie-inkomen leidt.

4.5. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen heeft bij uitspraak van 26 januari 1999 (C-18/95) (BNB 1999/150) (Terhoeve) het volgende op de tweede en derde gestelde prejudiciële vraag beslist:

"De tweede en de derde vraag

30. Met zijn tweede en derde vraag, die tezamen moeten worden besproken, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen, of de artikelen 7 en 48 van het Verdrag dan wel artikel 7, lid 2, van verordening nr. 1612/68 eraan in de weg staan, dat een lidstaat van een werknemer die in de loop van een jaar zijn woonplaats naar een andere lidstaat heeft verlegd om aldaar arbeid in loondienst te verrichten, een hogere premie volksverzekeringen heft dan in vergelijkbare omstandigheden verschuldigd zou zijn door een werknemer die gedurende het gehele jaar zijn woonplaats in de betrokken lidstaat heeft behouden, zonder dat de eerste werknemer evenwel recht heeft op extra sociale uitkeringen. Voor het geval het antwoord op die vraag ervan mocht afhangen, of er sprake is van discriminatie jegens werknemers uit andere lidstaten, wenst de verwijzende rechter nog te vernemen, of in zulke omstandigheden een vermoeden van discriminatie bestaat en, in voorkomend geval, of dit vermoeden kan worden weerlegd en zo ja onder welke voorwaarden.

31. Vooraf moet erop worden gewezen, dat overeenkomstig artikel 14, lid 1, sub a, van verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de socialezekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen, zoals gewijzigd bij verordening (EEG) nr. 2001/83 van de Raad van 2 juni 1983 (PB L 230, blz. 6), op degene die op het grondgebied van een lidstaat arbeid in loondienst verricht voor een onderneming waaraan hij normaal verbonden is, en door deze onderneming wordt gedetacheerd op het grondgebied van een andere lidstaat teneinde aldaar voor haar rekening arbeid te verrichten, de wetgeving van eerstbedoelde lidstaat van toepassing blijft, mits de te verwachten duur van die arbeid niet meer dan twaalf maanden bedraagt en hij niet wordt uitgezonden ter vervanging van een andere persoon wiens detachering beëindigd is.

32. Voor de sociale zekerheid blijft iemand in de situatie van Terhoeve gedurende de periode waarin hij zijn arbeid in loondienst in het Verenigd Koninkrijk verricht, derhalve in beginsel onder de Nederlandse wetgeving vallen.

33. Vervolgens moet het argument worden besproken dat de Nederlandse regering ter terechtzitting naar voren heeft gebracht, namelijk dat, aangezien het gemeenschapsrecht de bevoegdheid van de lidstaten om hun stelsels van sociale zekerheid in te richten, onverlet laat (arresten van 7 februari 1984, Duphar e.a., 238/82, Jurispr. blz. 523; 17 februari 1993, Poucet en Pistre, C-159/91 en C-160/91, Jurispr. blz. I-637; 26 maart 1996, García e.a., C-238/94, Jurispr. blz. I-1673; 17 juni 1997, Sodemare e.a., C-70/95, Jurispr. blz. I-3395), de nationale autoriteiten de wijze van financiering van deze stelsels vrijelijk kunnen regelen.

34. Dienaangaande moet worden opgemerkt, dat het bij gebreke van harmonisatie op communautair niveau weliswaar een aangelegenheid is van de wetgever van elke lidstaat, de voorwaarden vast te stellen waaronder een persoon zich kan of moet aansluiten bij een stelsel van sociale zekerheid, maar dat de lidstaten bij de uitoefening van deze bevoegdheid niettemin het gemeenschapsrecht dienen te eerbiedigen (zie met name arresten van 28 april 1998, Decker, 120/95, Jurispr. blz. I-1831, punten 22 en 23, en Kohll, C-158/96, Jurispr. blz. I-1931, punten 18 en 19).

35. Het feit dat de nationale wettelijke regeling die in het hoofdgeding aan de orde is, de financiering van de sociale zekerheid betreft, sluit derhalve de toepasselijkheid van de bepalingen van het Verdrag, met name die betreffende het vrije verkeer van werknemers, niet uit.

36. Aangaande artikel 48 van het Verdrag, dat als eerste moet worden onderzocht, heeft het Hof herhaaldelijk vastgesteld, dat deze bepaling uitvoering geeft aan een fundamenteel beginsel neergelegd in artikel 3, sub c, EG-Verdrag, bepalende dat, teneinde de in artikel 2 genoemde doelstellingen te bereiken, het optreden van de Gemeenschap de verwijdering tussen de lidstaten van hinderpalen voor het vrije verkeer van personen omvat (zie met name arresten van 7 juli 1976, Watson en Bellmann, 118/75, Jurispr. blz. 1185, punt 16, en 7 juli 1992, Singh, C-370/90, Jurispr. blz. I-4265, punt 15).

37. Het Hof heeft eveneens overwogen, dat de verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer van personen het de gemeenschapsonderdanen gemakkelijker beogen te maken, op het grondgebied van de Gemeenschap om het even welk beroep uit te oefenen, en in de weg staan aan regelingen die deze onderdanen zouden kunnen benadelen wanneer zij op het grondgebied van een andere lidstaat een economische activiteit willen verrichten (arresten van 7 juli 1988, Stanton, 143/87, Jurispr. blz. 3877, punt 13; Singh, reeds aangehaald, punt 16; en 15 december 1995, Bosman, C-415/93, Jurispr. blz. I-4921, punt 94).

38. In dit verband beschikken de onderdanen van de lidstaten in het bijzonder over het rechtstreeks aan het Verdrag ontleende recht om hun land van herkomst te verlaten teneinde zich naar het grondgebied van een andere lidstaat te begeven en aldaar te verblijven om er een economische activiteit te verrichten (zie met name arresten van 5 februari 1991, Roux, C-363/89, Jurispr. blz. I-273, punt 9; Singh, reeds aangehaald, punt 17; Bosman, reeds aangehaald, punt 95).

39. Bepalingen die een onderdaan van een lidstaat beletten of ervan weerhouden zijn land van herkomst te verlaten om zijn recht van vrij verkeer uit te oefenen, leveren derhalve belemmeringen van die vrijheid op, ook wanneer zij onafhankelijk van de nationaliteit van de betrokken werknemers van toepassing zijn (arresten van 7 maart 1991, Masgio, C-10/90, Jurispr. blz. I-1119, punten 18 en 19, en Bosman, reeds aangehaald, punt 96).

40. Een onderdaan van een lidstaat zou ervan kunnen worden weerhouden om de lidstaat waar hij woont te verlaten om op het grondgebied van een andere lidstaat arbeid in loondienst te verrichten in de zin van het Verdrag, indien hij meer sociale premie zou moeten betalen dan wanneer hij gedurende het gehele jaar in dezelfde lidstaat bleef wonen, zonder evenwel recht te hebben op extra sociale uitkeringen ter compensatie van die hogere premie.

41. Een nationale wettelijke regeling als de in het hoofdgeding aan de orde zijnde vormt derhalve een in beginsel bij artikel 48 van het Verdrag verboden belemmering voor het vrije verkeer van werknemers. Bijgevolg behoeft niet te worden nagegaan, of er sprake is van indirecte discriminatie op grond van nationaliteit, die verboden kan zijn ingevolge de artikelen 7 en 48 van het Verdrag of artikel 7, lid 2, van verordening nr. 1612/68, noch door welke regels de dienaangaande eventueel te hanteren vermoedens worden beheerst.

42. Derhalve moet op de tweede en de derde vraag worden geantwoord, dat artikel 48van het Verdrag eraan in de weg staat, dat een lidstaat van een werknemer die in de loop van een jaar zijn woonplaats naar een andere lidstaat heeft verlegd om aldaar arbeid in loondienst te verrichten, een hogere premie volksverzekeringen heft dan in vergelijkbare omstandigheden verschuldigd zouden zijn door een werknemer die gedurende het gehele jaar zijn woonplaats in de betrokken lidstaat heeft behouden, zonder dat de eerste werknemer evenwel recht heeft op extra sociale uitkeringen."

4.3. De Inspecteur stelt in hoger beroep dat belanghebbende niet vergeleken moet worden met iemand die het hele jaar in Nederland woont, maar met iemand die net als belanghebbende de eerste twee maanden van 2005 in Portugal woont en werkt en de volgende 10 maanden in dienstbetrekking in Nederland gaat werken. De Inspecteur stelt derhalve dat de situatie van een Nederlandse ingezetene niet vergelijkbaar is met belanghebbendes situatie. Het Hof kan de Inspecteur in die stelling niet volgen. Het Hof is van oordeel dat de Rechtbank de juiste vergelijking heeft gemaakt (vgl. HR 14 maart 2001, nr. 35 593, BNB 2002/394).

De in Nederland gedurende het gehele kalenderjaar wonende werknemer, die overigens net als belanghebbende twee maanden in Portugal zou werken en 10 maanden in Nederland, zou wel de keuze van de voordeligste berekening van het premie-inkomen hebben, terwijl iemand - zoals belanghebbende - die slechts een gedeelte van het jaar in Nederland werkt, die keuze niet heeft. Zoals belanghebbende het in haar pleitnota stelt: een niet-ingezetene wordt benadeeld ten opzichte van de ingezetene van Nederland en betaalt meer premies voor eenzelfde verzekeringsperiode dan de ingezetene in een overigens identieke situatie. Een dergelijk onderscheid vormt een benadeling van in de loop van het jaar migrerende werknemers, welke benadeling in strijd is met het bepaalde in artikel 39 EG Verdrag.

4.5. Voorts stelt de Inspecteur in hoger beroep dat het onderscheid ingegeven is door overwegingen van administratieve aard (eenvoud) en dat er mogelijk een compenserend voordeel optreedt van de volledige jaaraftrek van het premiedeel van de heffingskortingen.

In dit verband wijst het Hof op de overwegingen van het HvJ EG in het arrest Terhoeve:

"- 43. (...) dat de verwijzende rechter met de vierde vraag wenst te vernemen, of de heffing van hogere premie van een werknemer die zijn woonplaats naar een andere lidstaat verlegt om aldaar arbeid in loondienst te verrichten, die in beginsel in strijd is met artikel 48 van het Verdrag, kan worden gerechtvaardigd, in de eerste plaats doordat zij berust op een wettelijke regeling die de heffing van inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen beoogt te vereenvoudigen en te coördineren, in de tweede plaats doordat aan andere heffingsmethoden uitvoeringstechnische bezwaren verbonden zijn, en, in de derde plaats, doordat in bepaalde situaties andere voordelen verband houdend met de inkomstenbelasting tot compensatie of zelfs overcompensatie van het nadeel betreffende de premieheffing kunnen leiden.

- 44. Wat de eerste rechtvaardigingsgrond betreft, moet worden opgemerkt dat de lidstaten in beginsel vrij blijven de wijze van heffing van belastingen en socialezekerheidspremies te regelen en dat zij stellig mogen streven naar vereenvoudiging en coördinatie van die regels. Hoe wenselijk dit laatste echter ook moge zijn, het kan niet rechtvaardigen dat de rechten die particulieren ontlenen aan de bepalingen van het Verdrag waarin hun fundamentele vrijheden zijn verankerd, worden aangetast.

- 45. Hetzelfde geldt voor de tweede rechtvaardigingsgrond waarop de verwijzende rechter doelt. Overwegingen van administratieve aard kunnen immers een afwijking door een lidstaat van de regels van gemeenschapsrecht niet rechtvaardigen. Dit beginsel geldt temeer, wanneer de betrokken afwijking erop neerkomt, dat de uitoefening van een der fundamentele vrijheden van het gemeenschapsrecht wordt verhinderd (arrest van 4 december 1986, Commissie/Duitsland, 205/84, Jurispr. blz. 3755, punt 54).

- 46. Wat de derde door de nationale rechter genoemde rechtvaardigingsgrond betreft, behoeft, gelet op de stukken, slechts te worden vastgesteld dat iemand in de situatie van Terhoeve geen enkel voordeel geniet ter zake van de berekening van de inkomstenbelasting. De omstandigheid dat andere werknemers die hun woonplaats in de loop van het jaar hebben verlegd en die in andere situaties verkeren, bevoordeeld kunnen zijn wat de berekening van de inkomstenbelasting betreft, kan deze inbreuk op het vrije verkeer niet opheffen of compenseren (zie in deze zin arrest van 7 juni 1988, Roviello, 20/85, Jurispr. blz. 2805).

- 47. Derhalve moet op de vierde vraag worden geantwoord, dat de heffing van hogere premies van een werknemer die zijn woonplaats naar een andere lidstaat verlegt om aldaar arbeid in loondienst te verrichten, die in beginsel in strijd is met artikel 48 van het Verdrag, niet kan worden gerechtvaardigd doordat zij berust op een wettelijke regeling die de heffing van inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen beoogt te vereenvoudigen en te coördineren, noch doordat aan andere heffingsmethoden uitvoeringstechnische bezwaren verbonden zijn, noch doordat in bepaalde situaties andere voordelen verband houdend met de inkomstenbelasting tot compensatie of zelfs overcompensatie van het nadeel betreffende de premieheffing kunnen leiden."

4.9. Nu het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep ongegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten, die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.

Het Hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 2 (punten) x € 322 (waarde per punt) x 1,5 (factor gewicht van de zaak), is € 966.

Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft gemaakt.

Het Hof:

- verklaart het hoger beroep ongegrond;

- bevestigt de uitspraak van de Rechtbank;

- bepaalt dat door tussenkomst van de griffier van de Inspecteur ter zake van het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep een griffierecht wordt geheven van € 448.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH

's-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.

1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a) de naam en het adres van de indiener;

b) een dagtekening;

c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d) de gronden van het beroep in cassatie.