Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 15-07-2010, BO1718, 04/02050

BELASTINGKAMER

Nr. 04/02050

1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2001 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van

€ 128.979; belanghebbende had aangifte gedaan van een belastbaar bedrag van negatief € 390.984. Bij de aanslagregeling heeft de Inspecteur geen nihil verliesbeschikking genomen. Na bezwaar heeft de Inspecteur de aanslag verminderd tot een naar een belastbaar bedrag van negatief € 280.309. Bij het doen van de uitspraak heeft de Inspecteur met toepassing van het Besluit van de staatssecretaris van Financiën d.d. 30 november 1999, nr. DB99/3232(V-N 1999/58.6) gehandeld alsof bij de aanslagregeling een nihil verliesbeschikking was genomen, heeft hij het bezwaar van belanghebbende aangemerkt als mede te zijn gericht tegen de nihil verliesbeschikking en heeft hij het verlies nader vastgesteld op € 280.309.

1.2. Belanghebbende is van voormelde uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier een griffierecht geheven van belanghebbende van € 273.

De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5. Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht heeft belanghebbende vóór na te melden zitting, bij van bijlagen voorziene brieven d.d. 8 oktober 2008, 27 oktober 2008 en nogmaals 27 oktober 2008, nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in kopie verstrekt aan de wederpartij.

De Inspecteur heeft op evenvermelde stukken van belanghebbende gereageerd, bij brief d.d. 28 november 2008 met bijlage. Het Hof heeft die stukken bij brief d.d. 1 december 2008 doorgezonden aan belanghebbende. Ter na te melden zitting heeft het Hof de brief met bijlage aangemerkt als vooraf toegezonden pleitnota met bijlage ten behoeve van die zitting.

2.1. Belanghebbende, opgericht bij notariële akte van november 1999, oefent een bedrijf uit op het gebied van de groothandel in elektrische, elektronische en digitale apparatuur. De aanvang van de bedrijfsactiviteiten vond plaats in mei 1999.

Directeur en enig aandeelhouder van belanghebbende in 2001 was mevrouw A1 (hierna: mevrouw A). Zij genoot in 2001 € 17.962 uit haar dienstbetrekking als directeur. De echtgenoot van van mevrouw A verrichtte diensten voor

Belanghebbende als "consultant", zonder daarvoor een vergoeding te vragen.

2.4.4. De aan de verbouwing verbonden uitgaven bedroegen in totaal fl. 10.724,12 (€ 4.866,40), exclusief omzetbelasting.

Inclusief omzetbelasting bedroegen de uitgaven in totaal

fl. 12.600,--. Belanghebbende heeft het te betalen bedrag voldaan. Van de verbouwing is geen schriftelijke overeenkomst opgemaakt.

Een vergoeding aan belanghebbende van bedoelde uitgaven, bij het einde van het (mede)gebruik van de studeerkamer door belanghebbende, is niet overeengekomen.

"De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Luxemburgs recht "G.", gevestigd te E groothertogdom Luxemburg, te dezen rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar solitair volledig tekeningsbevoegde bestuurder de heer A2,

Verklaart:

Dat de relatiepatronen van G. door haar zijn gelaten aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Nederlands recht geheten "X BV", tegen een financiële vergoeding van fl. 50.000,-- (zegge vijftigduizend guldens).

Dat G. het bedrag van fl. 50.000,-- heeft ontvangen in de maand november 2001, en daarvoor bij dezen volledige kwijting aan X BV verleent".

2.5.4. In een brief d.d. 15 november 2000 had H NV te J (hierna: H) ten behoeve van G jegens Bank K NV (kantoor F) een kredietgarantie verstrekt (onder nr. 2000.011.593) voor een bedrag van maximaal fl. 50.000,--. De garantie was geldig tot 1 december 2001.

Ter dekking van die kredietgarantie verstrekten de heer en mevrouw A in privé aan H onder nr. 2000.011.593 een contragarantie, eveneens belopende fl. 50.000,--.

Bedoelde kredietgarantie diende ter opvolging van eenzelfde garantie van eind september 1999 die op 1 oktober 2000 afliep. Die laatste garantie was ook door een contragarantie gedekt.

2.5.5. Afschrift nr. 173 (jaar 2001)van rekeningnummer 00.00.00.000 (H) ten name van X vermeldt een bedrag van fl. 50.000,-- als kasopname met valutadatum 11 september 2001, onder vermelding van

"Goodwill G" (hierna: de kasopname van fl. 50.000,--). Afschrift nr. 9 (jaar 2001) van rekeningnummer 11.11.11.111 (H) ten name van de heer en mevrouw A vermeldt een bedrag van fl. 50.000,-- als storting met valutadatum 11 september 2001, onder vermelding van "Bankgar. Goodwill G". Blijkens afschrift nr. 11 van evenvermelde rekening nummer 11.11.11.111 is met valutadatum 8 november 2001 een bedrag van fl. 50.000 overgemaakt, onder vermelding van "uitbetaling claim garnr. ----.---.---".

2.6. Belanghebbende heeft voor het jaar 2001, met inachtneming van een vrijval van € 4.827, € 8.113 als dotatie aan de ziekengeldvoorziening ten laste van het resultaat gebracht.

De Inspecteur heeft, stellende dat de ziekengeldvoorziening dient te vervallen, dat bedrag gecorrigeerd. Belanghebbende heeft ter zitting aangevoerd dat de totale ziekengeldvoorziening, conform afspraak met de Inspecteur, in 2002 is vrijgevallen en belast en dat het tegen de afspraak is ter zake van de ziekengeldvoorziening in 2001 te belasten. De Inspecteur heeft ter zitting belanghebbende toegezegd dat bij instandblijving van voormelde correctie ad € 8.113, de vrijval in 2002 ongedaan wordt gemaakt. Vervolgens heeft belanghebbende zijn grieven inzake de correctie ziekengeldvoorziening ingetrokken.

- opleiding, studie en geestelijke ontplooiing;

- recreatie, sport en lichamelijke en geestelijke ontspanning;

- huisvesting, aanpassing van woonhuizen - restauratie en renovatie daaronder begrepen - en verhuizing;

- uittredings-, rust-, ouderdoms- en nabestaandengeld,

en voorts al hetgeen met een en ander rechtstreeks of zijdelings verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin des woords.".

2.8.3. Buiten belanghebbende waren er geen andere aan de Stichting donerende werkgevers. Stappen om te komen tot uitbreiding van het aantal aan de Stichting donerende werkgevers, werden niet gezet.

De Stichting heeft in de jaren 2000 tot en met 2003, buiten het op een bankrekening aanhouden van de van belanghebbende ontvangen gelden, geen activiteiten ontplooid. Belanghebbende heeft jegens haar personeelsleden geen toezeggingen gedaan ter zake van uitkeringen door of namens de Stichting.

"BESTUUR

Artikel 4:

(...)

3. Bij het ontstaan van een (of meer) vacatures in het bestuur, zullen de overblijvende bestuursleden met algemene stemmen (of zal het enige overblijvende bestuurslid) binnen twee maanden na het ontstaan van de vacature(s) daarin voorzien door de benoeming van een (of meer opvolger(s)).

(...)

STATUTENWIJZIGING

Artikel 11:

1. Het bestuur is bevoegd deze statuten te wijzigen.

Het besluit daartoe moet worden genomen met een meerderheid van ten minste twee/derde gedeelte van de stemmen in een vergadering, waarin alle in functie zijnde bestuursleden aanwezig zijn.

(...)

ONTBINDING EN VEREFFENING

Artikel 12:

1. Het bestuur is bevoegd de stichting te ontbinden.

Op het daartoe te nemen besluit is het bepaalde in artikel 11 lid 1 van toepassing.

(...)

7. Na afloop van de vereffening blijven de boeken en bescheiden van de ontbonden stichting gedurende tien jaren berusten onder de jongste vereffenaar.".

2.8.6. Belanghebbende heeft in haar aangifte vennootschapsbelasting voor 2001 het in dat jaar aan de stichting toegezegde bedrag ad

fl. 60.000,-- (€ 27.226) ten laste van het resultaat gebracht.

De Inspecteur heeft, zich op het standpunt stellende dat de toezegging van € 27.226 een zakelijke grondslag ontbeert, dat bedrag bij de aanslagregeling geheel gecorrigeerd.

2.9.1. Belanghebbende heeft ten behoeve van N voornoemd collegegeld ad € 1.329 en boekengeld ad € 316 voldaan en ten laste van het resultaat gebracht. N volgde een algemene, niet bedrijfsgerichte universitaire studie psychologie aan de BB.

Zich op het standpunt stellende dat bij die uitgaven geen sprake was van uitgaven op zakelijke gronden, heeft de Inspecteur (€ 1.329 + € 316 =) € 1.645 gecorrigeerd.

2.9.2. Belanghebbende heeft voorts ten behoeve van P voornoemd studiekosten ad (€ 852,20 + € 3.017,64 =) € 3.869,84 van een gerichte beroepsopleiding op paardensportgebied voldaan en ten laste van het resultaat gebracht, alsmede een betaling van € 124,79 voor de huur van een paard, een betaling van € 591,90 voor ruitersportartikelen en een betaling van € 300,67 voor boeken op paardensportgebied. In totaal heeft belanghebbende in 2001

€ 4.887,20 voor P voldaan en in de jaarstukken ten laste van het resultaat gebracht. Zich op het standpunt stellende dat ook bij dat laatste bedrag geen sprake was van uitgaven op zakelijke gronden, heeft de Inspecteur dat bedrag geheel gecorrigeerd.

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.

Ter zitting is, voor zover van belang, het volgende aangevoerd c.q. benadrukt:

Mijn grief dat de Inspecteur niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft ingezonden, trek ik in.

Ik wil wel graag beoordeling door het Hof van mijn mandateringsgrief. Ik heb nog allerlei vragen aan de nieuwe inspecteur te stellen.

De wijze van de betaling ad fl. 50.000,-- aan G voor de overname van het cliëntenbestand, via de privé bankrekening van de heer en mevrouw A, diende ertoe voor de heer CC en diens zoon geheim te houden dat X in hetzelfde werkgebied als G opereerde. De wens was dat X G op dezelfde manier kon gebruiken als de heer CC, die van G gebruik maakte via de door hem gecontroleerde vennootschap DD BVBA. G was echt opgebouwd waarbij niet was voortgeborduurd op B.

De relaties aan de inkoop- en verkoopkant van G werden door de heer A beheerd.

Vijftig relaties van G zijn overgegaan naar X, althans de heer A zorgde ervoor dat ze bij X terecht kwamen, dit terwijl de acquisitiekosten door X zijn gedragen. Er is door mij, in tegenstelling tot hetgeen daarover in de pleitnota van de Inspecteur wordt gesuggereerd, nooit gezegd dat alle relaties die X in 2000 had, van G afkomstig waren. De Inspecteur schrijft in zijn pleitnota op pagina 5 dat met de in 2.5.2 bedoelde verklaring d.d. 25 oktober 2002 G niet wordt gebonden aan een andere partij, maar de "kwijting" duidt wel op een verbintenis die door betaling teniet is gegaan.

Wat de garantievoorziening betreft, dat is een dynamische voorziening, gebaseerd op bedrijfseconomische grondslag. Ik heb het voorstel dienaangaande van de Inspecteur niet afgewezen.

Wat de toezeggingen van fl. 200.000,-- en fl. 60.000,-- aan de Stichting betreft. Van die toezeggingen is geen notarieel stuk opgemaakt. Het schenkingsbegrip is in casu niet van toepassing, er bestaat een tegenprestatie.

Voor zover ik de stelling heb ingenomen dat de Stichting vereenzelvigd moet worden met mevrouw A in verband waarmee voormelde toezeggingen van fl. 200.000,-- en fl. 60.000,-- uitdelingen aan de aandeelhouder vormen, trek ik die stelling nu in. Primair stel ik dat de Stichting met belanghebbende moet worden vereenzelvigd en subsidiair stel ik dat ter zake van de toezeggingen sprake is van vooruitbetalingen door belanghebbende aan de stichting zodat actiefposten moeten worden opgenomen.

Wat de garantievoorziening betreft. Belanghebbende heeft nooit laten zien hoe die is opgebouwd. Wij gaan ter zake altijd uit van een dynamische voorziening. Hier is, mede gelet op de nog redelijk kort lopende onderneming, gekozen voor een tussenoplossing van

fl. 25.000,-- voor ultimo 2000 en ultimo 2001 als uitgangspunt. Dat kan zeker niet als een statische voorziening worden aangemerkt.

3.3. Belanghebbende concludeert in haar beroepschrift tot vernietiging van de bestreden uitspraak en vermindering van de verliesbeschikking tot een naar een belastbaar bedrag van negatief

€ 343.353,--, met toekenning van een scholingsaftrek van € 659.

De Inspecteur concludeert in zijn verweerschrift tot ongegrondverklaring van het beroep.

4.1. Aan het einde van voormelde mondelinge behandeling heeft het Hof het beroep aangehouden om de Inspecteur in de gelegenheid te stellen de bij het doen van de bestreden uitspraak verrichte handelingen te bekrachtigen.

Tevens is het beroep aangehouden om belanghebbende in de gelegenheid te stellen nader op de stellingen van de Inspecteur in het in 1.5 vermelde, als pleitnota aangemerkte stuk d.d. 28 november 2008 te kunnen reageren en om de Inspecteur, die ter zitting bezwaar heeft gemaakt tegen overlegging van de bijlagen bij de pleitnota van belanghebbende, in de gelegenheid te stellen nader op die bijlagen te reageren.

4.2. Bij brief d.d. 22 december 2008 heeft de Inspecteur "de handelingen die EE gemandateerd als inspecteur voor 10 augustus 2004 inzake het bezwaarschrift (...) vennootschapsbelasting 2001 van X BV heeft verricht", bekrachtigd.

Anders dan belanghebbende in zijn brief d.d. 5 februari 2009 van oordeel is, zijn hiermee de handelingen bij het doen van de bestreden uitspraak rechtsgeldig bekrachtigd en behoeft niet (opnieuw) uitspraak op het bezwaar te worden gedaan.

4.3.1. De Inspecteur heeft gesteld dat belanghebbende onzakelijk heeft gehandeld door de uitgaven ter zake van de verbouwing van de voormalige garage als bedrijfsmiddel aan te merken. In dit verband heeft de Inspecteur aangevoerd dat

- de verbouwing door natrekking tot het privé-vermogen van de heer en mevrouw A is gaan behoren,

- een overeenkomst tot vergoeding van het gebruik van de nieuwe studeerkamer niet is gemaakt, althans niet tot de stukken behoort,

- een vergoeding van de aan de verbouwing verbonden uitgaven, belopende totaal fl. 10.724,12 (exclusief omzetbelasting) niet is overeengekomen, ook niet bij het einde van het gebruik van de nieuwe studeerkamer door belanghebbende.

4.3.3. Niet aannemelijk is geworden dat belanghebbende tegenover het voor haar rekening nemen van de verbouwingskosten enig recht op gebruik van de woning, in het bijzonder op de door verbouwing gecreëerde ruimte, heeft gekregen. Ook is niet aannemelijk geworden dat de kosten op enig moment aan belanghebbende zullen worden vergoed.

De verbouwing is door natrekking eigendom geworden van de eigenaren van de woning. Deze zijn daardoor gebaat. Het is niet geloofwaardig dat belanghebbende op enig moment de verbouwing ongedaan zal maken. In de eerste plaats heeft zij geen recht om dit te doen en voorts heeft belanghebbende ter zitting verklaard dat het haar "moeilijk lijkt om een en ander naderhand weg te halen".

Het Hof acht aannemelijk dat de ruimte zowel zakelijk als privé werd gebruikt. De betaling van de kosten houdt naar het oordeel van het Hof geen verband met dit zakelijk medegebruik nu dit alleen gebaseerd is op het gedogen door de eigenaren.

Het Hof komt daarom tot de conclusie dat belanghebbende de kosten van de verbouwing niet voor haar rekening heeft genomen met het oog op het gebruik dat zij van de ruimte zou kunnen maken, maar met het oogmerk haar aandeelhouder in haar kwaliteit van aandeelhouder direct en indirect (voor het aandeel van haar echtgenoot) te bevoordelen, van welke bevoordeling zowel belanghebbende als mevrouw A zich bewust is geweest. Gesteld noch aannemelijk is geworden dat de bevoordeling van mevrouw A in haar kwaliteit van directeur is geschied.

De afschrijvingskosten (€ 1.605) kunnen niet ten laste van de winst komen. De Inspecteur heeft ter zake terecht een beroep gedaan op interne compensatie.

4.4.2. Het Hof komt op grond van de stukken van het geding tot de conclusie dat de relaties van G, belanghebbende spreekt over relatiepatronen, door de heer A werden onderhouden. Zo schrijft belanghebbende in zijn brief van 26 maart 2003: "het was binnen G de competentie van CC om voor de opmaak van de jaarstukken te zorgen en het was de competentie van de heer A om de relatiepatronen te beheren.".

Het is niet aannemelijk geworden dat deze relatiepatronen meer waren dan de contacten die de heer A persoonlijk onderhield. In het bijzonder gaat het niet om lopende contractuele relaties met leveranciers en afnemers. Die contacten zijn niet te scheiden van de eigenschappen, kwaliteiten en hoedanigheden van de heer A. Deze eigenschappen enz. zijn niet voor overdracht vatbaar. De heer A ging deze als consultant aan belanghebbende ter beschikking stellen. Het Hof acht voorts aannemelijk dat aan het door belanghebbende verkregen adressenbestand, gelet op aard en grootte van de relaties, geen waarde valt toe te rekenen.

Dit betekent dat de betaling van fl. 50.000 rechtstreeks en indirect (voor het aandeel van haar echtgenoot) aan de aandeelhouder van belanghebbende ten goede is gekomen ter delging van een verlies op de afgegeven contragarantie zonder dat belanghebbende daartegenover enige tegenprestatie ontving. De vennootschap is hierdoor benadeeld en haar enig aandeelhouder is daardoor bevoordeeld. Met die benadeling is geen zakelijk belang gediend maar belanghebbende heeft dit bedrag betaald om haar aandeelhouder als zodanig te bevoordelen. Aannemelijk is dat vennootschap en aandeelhouder zich van die bevoordeling bewust zijn geweest.

4.5.1. Belanghebbende is in haar brief d.d. 5 februari 2009 aan het Hof akkoord gegaan met een garantievoorzienig per 31 december 2000 van fl. 25.000,-- (€ 11.345). Dit is conform het door de Inspecteur bij brief d.d. 22 december 2008 aan belanghebbende gedane voorstel per 31 december 2000 de garantievoorziening te bepalen op

fl. 25.000,--. In zijn uitspraak van heden betreffende de aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 2000 (hofkenmerk: 04/01924) heeft het Hof het bedrag van de garantievoorziening vastgesteld op fl. 25.000,--. Belanghebbende, op wie in deze de bewijslast rust, heeft tegenover de betwisting daarvan door de Inspecteur niet het bestaan van toekomstige garantieclaims met betrekking tot leveringen vóór 2002 aannemelijk gemaakt welke in 2001 een toevoeging aan de garantievoorziening rechtvaardigen.

4.5.2. Ook voor 31 december 2001 stelt het Hof het bedrag van de garantievoorziening vast op fl. 25.000,--. Toevoeging aan de voorziening in 2001 blijft derhalve achterwege. De correctie ad

fl. 60.609,-- is terecht.

4.6.2. De Inspecteur heeft daartegenover primair gesteld dat belanghebbende en de Stichting dienen te worden vereenzelvigd. Deze stelling van de Inspecteur, indien juist, zou tot gevolg hebben dat voor 2000 noch voor 2001 enig recht op aftrek bestaat van de toezegging als bedrijfslast.

Subsidiair stelt de Inspecteur dat op de hierna in 4.6.4 bedoelde actiefpost niet kan worden afgeschreven zolang belanghebbende niet daadwerkelijk enig bedrag aan de Stichting heeft overgemaakt. Meer subsidiair stelt de Inspecteur dat, zo de Stichting kan worden aangemerkt als een onafhankelijke instelling, een wanverhouding bestaat tussen het bedrag dat wordt toegekend en de bedragen die de Stichting redelijkerwijs nodig zal hebben om haar doelstellingen te verwezenlijken. De subsidiaire en meer subsidiaire stelling leiden er in de visie van de Inspecteur toe dat de toezegging in 2000 van

fl. 200.000,-- niet tot een fiscale last in 2000 leidt en dat de daadwerkelijke betaling in 2001 van fl. 50.000,-- (€ 22.689) voor 2001 mogelijkerwijs een fiscale last vormt.

Het aanwenden van een rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1- bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak

overgelegd.

2- het beroepschrift moet ondertekend zijn en tenminste het volgende

vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in

cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het beroepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.