Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 27-08-2010, BP0737, 09/00541 en 09/00550

Uitspraak op het hoger beroep van

en het hoger beroep van

tegen de mondelinge uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 19 augustus 2009, nummer AWB 08/2857, in het geding tussen

belanghebbende

en

de Inspecteur

betreffende na te noemen naheffingsaanslag en boetebeschikking.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.4. Het onderzoek ter zitting heeft, voor wat betreft de boete in het openbaar, plaatsgehad op 1 juli 2010 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

1.5. De Inspecteur heeft voor de zitting een pleitnota toegezonden aan het Hof en (door tussenkomst van de griffier) aan belanghebbende, welke pleitnota met instemming van partijen wordt geacht ter zitting te zijn voorgedragen.

1.6. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

1.7. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

2. Feiten

2.1. De Rechtbank heeft de volgende, in hoger beroep niet bestreden, feiten vastgesteld, welke feiten het Hof als vaststaand overneemt:

2.1. Belanghebbende is een onderneming die zich bezighoudt met het verstrekken van meteorologische verwachtingen aan derden, waaronder regionale televisie- en radiostations en dagbladen.

2.2. Belanghebbende wordt bestuurd door de A en B via hun persoonlijke holdings waarin zij alle aandelen houden, te weten A respectievelijk B Beheer B.V. A Beheer B.V. houdt 55% en B Beheer B.V. houdt 45% van het geplaatst aandelenkapitaal in belanghebbende. De verdeling van de aandelen komt overeen met de winstverdeling welke gold tussen A en B in de vennootschap onder firma waaronder zij de onderneming aanvankelijk exploiteerden, voordat zij deze via hun persoonlijke holding hadden ingebracht in belanghebbende.

2.3. Bij notariële akte van mei 2007 is de aandelenverhouding tussen de persoonlijke holdings gewijzigd in 50%-50%, nu het tussen A en B nooit de bedoeling is geweest dat er sprake was van een ongelijkwaardige situatie.

2.4. Beide bestuurders zijn statutaire directeur van belanghebbende en beiden voeren zij de werkzaamheden als meteoroloog volledig zelfstandig uit. De onderneming van belanghebbende is voor haar voortbestaan afhankelijk van de persoonlijke werkzaamheden van beide bestuurders. De persoonlijke holdings van de bestuurders ontvangen voor de verrichte werkzaamheden een managementvergoeding.

2.5. Naar aanleiding van een boekenonderzoek is aan belanghebbende ter zake van een geconstateerde verzekeringsplicht voor de premies werknemersverzekeringen ten aanzien van B een naheffingsaanslag opgelegd naar een bedrag van € 4.826 en een verzuimboete van € 15.

2.2. In aanvulling op de door de Rechtbank vastgestelde feiten stelt het Hof op grond van de stukken het volgende vast.

Op de enveloppe waarin de onderhavige beroepschriften naar de Rechtbank zijn verzonden, staat deze frankeerstempel

Voorts staat op deze enveloppe gestempeld

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. Het geschil betreft in hoger beroep het antwoord op de volgende vragen:

Belanghebbende beantwoordt al deze vragen ontkennend en de Inspecteur bevestigend.

3.2. Partijen doen hun evenvermelde standpunten steunen op de gronden, welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.

Voor hetgeen zij hieraan ter zitting hebben toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.

3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van haar hoger beroep, vernietiging van de uitspraken van de Rechtbank en van de Inspecteur voor wat betreft de naheffingsaanslag, vernietiging van de naheffingsaanslag, en bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank voor wat betreft de boete. De Inspecteur concludeert tot gegrondverklaring van zijn hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank voor wat betreft de boete en bevestiging van zijn uitspraak op bezwaar met betrekking tot de boete.

4. Gronden

4.1. De Rechtbank heeft ten aanzien van de ontvankelijkheid van het beroep met betrekking tot de naheffingaanslag overwogen:

2.7. De termijn voor het indienen van een beroepschrift begint ingevolge artikel 26c van de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen (hierna: AWR) te lopen met ingang van de dag na die van dagtekening van een uitspraak op bezwaar, tenzij de dag van dagtekening gelegen is vóór de dag van de bekendmaking. In een dergelijk geval vangt de beroepstermijn aan met ingang van de dag na die van bekendmaking.

2.8. De uitspraak op bezwaar is gedagtekend 15 april 2008. Nu bij de rechtbank geen feiten of omstandigheden bekend zijn betreffende een latere bekendmaking van de uitspraak op bezwaar dan de datum van dagtekening, gaat de rechtbank er vanuit, dat de beroepstermijn is gaan lopen met ingang van 16 april 2008.

2.9. Ingevolge artikel 6:7 van de Algemene Wet bestuursrecht (hierna: Awb) bedraagt de termijn voor het indienen van een beroepschrift zes weken. Deze termijn eindigde dus op 28 mei 2008. Het beroepschrift, gedagtekend 27 mei 2008, is op 24 juni 2008 bij de rechtbank binnengekomen.

2.10. Ingevolge het bepaalde in artikel 6:9, eerste lid, van de Awb, is een beroepschrift tijdig ingediend, indien het voor het einde van de termijn is ontvangen. Ingevolge het bepaalde in artikel 6:9, tweede lid, van de Awb, is bij verzending per post een beroepschrift nog tijdig ingediend, indien het voor het einde van de termijn van 28 mei 2008 ter post is bezorgd en het bovendien niet later dan een week na afloop van de termijn -in dit geval dus op 4 juni 2008- is ontvangen. Nu het beroepschrift pas op 24 juni 2008 bij de rechtbank is binnengekomen, is de rechtbank van oordeel dat het beroepschrift niet tijdig is verzonden.

2.11. Ingevolge het bepaalde in artikel 6:11 van de Awb blijft bij een na afloop van de termijn ingediend beroepschrift een niet-ontvankelijkverklaring op grond daarvan achterwege indien redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de indiener in verzuim is geweest. Naar het oordeel van de rechtbank is hiervan geen sprake, nu belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat het beroepschrift met dagtekening 27 mei 2008 ook daadwerkelijk op 27 mei 2008 is verstuurd. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat aan de in Excel opgemaakte overgelegde verzenlijst te weinig bewijskracht toekomt en de inspecteur heeft bestreden dat het beroepschrift volgens de verzendlijst op 27 mei 2008 is verstuurd.

2.12. Nu het beroep met betrekking tot de naheffingsaanslag niet-ontvankelijk is, komt de rechtbank niet meer toe aan een inhoudelijke beoordeling van de naheffingsaanslag.

4.2. Het Hof volgt de Rechtbank in deze overwegingen niet. Vooropgesteld zij dat - anders dan de Rechtbank heeft overwogen - de termijn van artikel 6:7 van de Awb niet op 28 mei 2008 eindigde, doch reeds op 27 mei 2008, te 24:00 uur. Het beroepschrift, gedagtekend 27 mei 2008, is op 24 juni 2008 bij de Rechtbank binnengekomen.

4.3. Ingevolge het bepaalde in artikel 6:9, lid 1, van de Awb, is een beroepschrift tijdig ingediend, indien het voor het einde van de termijn is ontvangen. Ingevolge het bepaalde in artikel 6:9, lid 2, van de Awb, is bij verzending per post een beroepschrift nog tijdig ingediend, indien het voor het einde van de termijn ter post is bezorgd en het bovendien niet later dan een week na afloop van de termijn is ontvangen. Nu het beroepschrift eerst op 24 juni 2008 bij de Rechtbank is binnengekomen, is het beroepschrift niet tijdig ingediend.

4.6. Gelet op het hierboven overwogene, acht het Hof aannemelijk dat belanghebbende het beroepschrift tijdig ter post heeft bezorgd. In die situatie kan de te late bezorging van het beroepschrift bij de Rechtbank niet aan belanghebbende worden toegerekend. Immers de post wordt door TNT Post normaliter binnen één à twee dagen bezorgd. Het feit dat het beroepschrift de Rechtbank eerst later dan een week na afloop van de termijn heeft bereikt, is kennelijk te wijten aan een in de sfeer van de PTT gelegen omstandigheid van zodanig abnormale aard, dat deze niet aan belanghebbende kan worden toegerekend (zie Hoge Raad 16 oktober 1991, nr. 26 787, BNB 1991/343). Dan kan redelijkerwijs niet worden geoordeeld dat belanghebbende in verzuim is geweest. De niet-ontvankelijkverklaring dient derhalve achterwege te blijven. De eerste in geschil zijnde vraag dient ontkennend te worden beantwoord.

4.7. Nu belanghebbende ontvankelijk is in haar beroep, dient de materiële in geschil zijnde vraag te worden beantwoord. De Rechtbank heeft - in het kader van de beoordeling van de boete - ter zake als volgt overwogen:

2.15. Ingevolge artikel 3 van de Werkeloosheidswet (hierna: WW) is een werknemer in de zin van de wet een natuurlijke persoon, jonger dan 65 jaar, die in privaatrechtelijke of in publiekrechtelijke dienstbetrekking staat.

2.17. De rechtbank is van oordeel dat de inspecteur, op wie de bewijslast rust, niet aannemelijk heeft gemaakt dat er sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking tussen belanghebbende en B. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat in tegenstelling tot hetgeen de inspecteur stelt, er geen sprake is van een gezagsverhouding, ondanks het feit dat de persoonlijke holding van B een minderheidsbelang heeft in belanghebbende. Gelet op het minderheidsbelang, zoals de inspecteur stelt, zou B ingevolge het besluit van de Staatssecretaris SZW van 19 december 1997, Stcrt. 1997, 248 als werknemer in de zin van artikel 3 WW worden beschouwd. De rechtbank acht echter voor de beoordeling of er sprake is van een gezagsverhouding niet alleen van belang of iemand formeel vanwege zijn aandelenbelang kan worden ontslagen door de Algemene vergadering van aandeelhouders (AVA), maar acht ook de materiële indicaties van belang. De rechtbank vindt hiervoor steun in de uitspraak van de CRvB van 23 april 1998, LJN AA8697. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat belanghebbende met de overkoepelende akte met betrekking tot de stemgerechtigheid, de later alsnog gewijzigde statuten van belanghebbende waarin het aandelenbelang alsnog in 50%-50% is gewijzigd door de levering van de aandelen door A aan B, aannemelijk heeft gemaakt dat beide bestuurders altijd de bedoeling hebben gehad om de ondermening gezamenlijk te exploiteren op basis van gelijkwaardigheid en ook altijd zodanig hebben gehandeld. Voorts neemt de rechtbank in overweging dat het voortbestaan van de onderneming afhankelijk is van de persoonlijke expertise en arbeid van beide bestuurders en dat beide bestuurders hun werkzaamheden volledig zelfstandig en onafhankelijk van elkaar verrichten. Gelet hierop is, is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van een gezagsverhouding, waardoor tevens niet voldaan is aan de voorwaarden voor een privaatrechtelijke dienstbetrekking, Het voorgaande brengt met zich mee dat er geen sprake is van een verzekeringplicht voor de werknemersverzekeringen in de zin van artikel 3 van de WW, ZW en WAO. De rechtbank vindt overigens steun in haar beslissing in de uitspraak van de rechtbank Maastricht van 11 mei 2009, AWB 07/2192 t/m 07/2199 waarin de rechtbank Maastricht met betrekking tot belanghebbende over de periode 2002 tot en met 2005 op basis van dezelfde feiten en omstandigheden eveneens geen verzekeringsplicht voor de werknemersverzekeringen ten aanzien van B heeft aangenomen.

4.8. Het Hof onderschrijft de hierboven aangehaalde overwegingen van de Rechtbank en maakt deze tot de zijne. Gelet op die overwegingen en de daarin aangehaalde uitspraak van de Rechtbank Maastricht van 11 mei 2009, dient de tweede in geschil zijnde vraag eveneens ontkennend te worden beantwoord. De derde in geschil zijnde vraag behoeft geen behandeling meer. De uitspraak van de Rechtbank kan niet in stand blijven. Het hoger beroep van belanghebbende is gegrond.

4.9.1. Hoewel de uitspraak van de Rechtbank wordt vernietigd, is er geen plaats om de Inspecteur op te dragen aan belanghebbende griffierecht te vergoeden. Belanghebbende heeft geen griffierecht betaald ter zake van de behandeling van het hoger beroep bij het Hof.

4.9.2. De Rechtbank is er in zijn uitspraak kennelijk ten onrechte van uitgegaan dat belanghebbende griffierecht heeft betaald ter zake van de behandeling van haar beroep bij de Rechtbank. Hierin ziet het Hof aanleiding de uitspraak van de Rechtbank ook ten aanzien van diens beslissing omtrent het griffierecht te vernietigen.

4.10. Nu het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.

4.12. Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft gemaakt.

4.13. Het Hof zal in de hier aan de orde zijnde twee zaken een proceskostenvergoeding toekennen van in totaal € 966 en in de derde zaak, met kenmerk 09/00549, geen proceskostenvergoeding ter zake van het hoger beroep toekennen.

5. Beslissing

Aldus gedaan op 27 augustus 2010 door P.J.M. Bongaarts, voorzitter, J. Swinkels en J.A. Meijer, in tegenwoordigheid van Th.A.J. Kock, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.