Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-09-2010, BP1595, 09/00044

Uitspraak op het hoger beroep van

tegen de mondelinge uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 30 december 2008, nummer AWB 08/3686, in het geding tussen

belanghebbende,

en

betreffende na te noemen naheffingsaanslag omzetbelasting en de daarbij gegeven boetebeschikking.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is met dagtekening 25 juli 2007 over de periode 1 oktober 2005 tot en met 31 maart 2006 onder nummer 000.00.000.F.01.6501 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting ten bedrage van € 83.752 opgelegd. Gelijktijdig met de vaststelling van deze aanslag is aan belanghebbende met betrekking tot deze aanslag bij voor bezwaar vatbare beschikking op de voet van artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen een vergrijpboete opgelegd van € 10.000 (hierna: de boetebeschikking). Belanghebbende heeft tegen de naheffingsaanslag en tegen de boetebeschikking bezwaar gemaakt. Bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar heeft de Inspecteur de naheffingsaanslag en de boetebeschikking gehandhaafd.

1.2. Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 145. Bij mondelinge uitspraak heeft de Rechtbank het beroep ongegrond verklaard.

1.3. Tegen deze laatste uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit hoger beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 216. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 16 maart 2010 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, bijgestaan door zijn zoon en vergezeld van zijn gemachtigde, alsmede de Inspecteur.

1.5. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

1.6. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan partijen is gezonden.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan:

2.1. Belanghebbende heeft met ingang van 1 oktober 2005 bij de Kamer van Koophandel een onderneming, met als handelsnaam A, ingeschreven, waarvan de activiteiten bestaan uit de inkoop en export van nieuw en gebruikt meubilair, computers en huishoudelijke apparaten.

2.2. Over de periode 1 oktober 2005 tot en met 31 maart 2006 heeft belanghebbende een bedrag van € 13.585 aan te betalen omzetbelasting aangegeven en hierop een bedrag aan voorbelasting in aftrek gebracht van € 97.337. Aldus heeft belanghebbende een bedrag van € 83.752 aan omzetbelasting teruggevraagd en ook teruggekregen.

2.4. De Inspecteur heeft vanaf 28 april 2006 bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld. Hiervan is een rapport d.d. 2 juli 2007 opgemaakt, dat, voor zover te dezen van belang, luidt als volgt:

'3 Omzetbelasting

In het controle tijdvak hebben enkel inkopen plaatsgevonden bij B Ltd, C-straat 42 ---- -- te D. De totale inkopen bij B Ltd waren:

In 2005 hebben geen verkopen plaatsgevonden. Van 1 januari 2006 tot en met 31 maart 2006 hebben de navolgende 0% verkopen plaatsgevonden. Het betreffen hier exporten naar F, G 19a, H te J (Alicante) te Spanje. Het Spaans omzetbelastingnummer is XX X0000000X.

Daarnaast hebben vanaf 1 januari 2006 tot en met 31 maart 2006 de navolgende verkopen in Nederland plaatsgevonden.

Op 8 september 2005 heeft de heer X € 31.900 in contanten ontvangen van F te Spanje. Namens F heeft de heer M getekend. De € 31.900 is gebruikt om verkoopfactuur 22 gedeeltelijk aan te betalen. Alle inkopen en verkopen zijn contant betaald.

Volgens de vrachtbrieven zijn de goederen vervoerd door een Spaanse transporteur. De goederen zijn getransporteerd van de N-straat te P of van de Q-straat te R naar Spanje. De heer X was niet in het bezit van alle vrachtbrieven en enkel vrachtbrieven waren niet voorzien van een handtekening voor de ontvangst van de goederen. De heer X heeft met behulp van de heer M (F) alsnog de ontbrekende (en voorzien van alle handtekeningen) vrachtbrieven afgegeven.

Op alle verkoopfacturen welke aan F zijn gericht staat een Spaans omzetbelastingnummer. Volgens onze gegevens is dit Spaans omzetbelastingnummer XX X0000000X gekoppeld aan de heer M te Spanje. De aanvangsdatum van dit Spaans omzetbelastingnummer is 16 maart 2006. De heer X heeft gezegd dat hij het omzetbelastingnummer niet heeft laten verifiëren Het is vreemd dat op de factuur van 10 januari 2006 het juiste Spaanse omzetbelastingnummer staat terwijl de begindatum van dit omzetbelastingnummer 16 maart 2006 is.

4 Feitenoverzicht

De heer X heeft aangegeven dat de heer S van B Ltd. de verkoopfacturen van leveringen aan F te Spanje heeft opgemaakt. De door de heer X ontvangen omzetbelasting naar aanleiding van de ingediende aangifte omzetbelasting werd contant aan de heer S gegeven. De heer X heeft geen goederen in Y opgeslagen gehad. Wel heeft de heer X aangegeven dat hij twee keer gezien heeft dat er bij de heer S Spaanse vrachtauto's met tweede hands meubelen werden geladen.

De heer X heeft geen facturen inzake het transport of facturen inzake de verzekering van het transport kunnen overleggen. De heer M van F heeft aangegeven geen contacten te hebben gehad met de transporteurs inzake de levering van de goederen. Tevens heeft de heer M aangegeven de goederen nooit te hebben ontvangen en dat hij de vrachtbrieven en facturen van A van de heer T heeft gegeven. De heer T is de zoon van de van de heer X. De heer T heeft aan de heer M aangegeven dat de goederen weer verkocht moesten worden aan V te D. Dit is de onderneming van S.

Volgens de CMR documenten zouden de meubels op de N-straat te P of op de Q-straat te R in vrachtwagens van een Spaanse transporteur zijn geladen. De eigenaar van een van de loodsen heeft verklaard dat er meubels van de heer S opgeslagen zijn geweest en dat hij de meubels aan een stichting heeft gegeven. Daarnaast heeft hij aangegeven dat er vanaf begin 2006 niets is gebeurd in de loodsen. De koelcellen stonden vol met aardappels en de rest van de loods met caravans. De eigenaar van de andere loods heeft aangegeven dat er vanaf ongeveer juni 2005 meubels van de heer S opgeslagen zijn geweest. De meubels zouden afkomstig zijn van een vakantiepark. De partij meubels was per 23 juni 2006 nog opgeslagen op de locatie. Men heeft de heer S sinds het brengen van de meubels niet meer gezien.

Tevens is bekend dat enkele kentekens van Spaanse vrachtauto's welke op de CMR formulieren staan niet op naam staan van de vermelde Spaanse transporteurs. Twee Spaanse kentekens blijken een Opel Corsa te zijn en twee Spaanse kentekens bestaan niet.

5 Conclusie

Op basis van de in hoofdstuk vier vermelde feiten ben ik van mening dat er geen transporten hebben plaatsgevonden binnen Nederland en van Nederland naar Spanje. Er hebben dus ook geen leveringen van goederen plaatsgevonden. Gelet op het gegeven dat de heer S tevens de verkoopfacturen voor A heeft opmaakt ben ik van mening dat met het opmaken van de diverse facturen uitsluitend de bedoeling heeft voorgestaan de schijn te weken dat er leveringen naar Spanje hebben plaatsgevonden, enkel met het doel om zodoende voorbelasting te claimen en om ten aanzien van de verkopen geen omzetbelasting af te dragen gelet op het feit dat het export binnen Europa betreft.

Op 26 juni 2007 heeft de adviseur schriftelijk gereageerd op de door mij toegezonden bevindingen. Als eerste wil ik opmerken dat de heer X dient aan te tonen dat de goederen daadwerkelijk naar Spanje zijn getransporteerd. Dit zou onder andere aangetoond kunnen worden door vrachtbrieven, facturen inzake de transportkosten, verzekeringspremies t.a.v. het transport en een bankbetaling vanuit het buitenland. Tot op dit moment heeft de heer X enkel onjuiste en onvolledige vrachtbrieven verstrekt.

Ten tweede heeft de adviseur in zijn brief van 26 juni 2007 een drietal facturen meegezonden welke betrekking zouden hebben op transportkosten. De toegezonden facturen zijn van W te J aan AA te J. Uit de toegezonden bescheiden kan ik niet de conclusie trekken dat het transportkosten betreffen inzake het goederenvervoer van Nederland maar Spanje. Daarnaast komt de naam van W niet voor op de eerder verstrekte vrachtbrieven.'.

(De in het rapport genoemde heer S wordt hierna door het Hof aangeduid met: S.)

2.5. Belanghebbende heeft blijkens een door de FIOD-ECD opgemaakt proces-verbaal van verhoor het volgende, voor zover te dezen van belang, verklaard:

Wij vragen gehoorde wie de afnemers van A Groothandel zijn geweest in de afgelopen periode. Ik heb maar een afnemer gehad dat was M uit Spanje van EE uit J. Ik heb geen andere afnemers gehad, ik heb daar ook nooit naar gezocht. Je kan niet alles doen."

(...)

2.6. Het in het controlerapport vermelde btw-identificatienummer van F heeft gelding gekregen met ingang van 16 maart 2006. Belanghebbende heeft dit nummer niet zelf geverifieerd, doch heeft dit nummer aan S verstrekt, die dit nummer heeft geverifieerd en aan belanghebbende heeft gezegd dat het in orde was.

2.7. In het vonnis van de Rechtbank Breda van 1 oktober 2008, LJN BF5762, is de persoon die feitelijk leiding heeft gegeven aan B Ltd. veroordeeld tot een gevangenisstraf van 14 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk. In dit vonnis is geoordeeld dat de verkoopfacturen van B Ltd. aan belanghebbende van 22 december 2005, 24 januari 2006, 12 februari 2006, 23 februari 2006 en 2 maart 2006, zoals vermeld onder 2.4, vals zijn. Tegen dit vonnis is geen hoger beroep ingesteld.

2.8. Bij de onderhavige naheffingsaanslag heeft de Inspecteur het onder 2.2 vermelde bedrag van € 83.752 van belanghebbende nageheven.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:

Belanghebbende beantwoordt deze beide vragen ontkennend. De Inspecteur is met betrekking tot deze beide vragen de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.2. Partijen doen hun evenvermelde standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen zij hieraan ter zitting hebben toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.

3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, tot gegrondverklaring van het bij de Rechtbank ingestelde beroep, tot vernietiging van de uitspraken op bezwaar alsmede van de naheffingsaanslag en de boeteschikking. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4. Gronden

Ten aanzien van het geschil

Vraag I

4.1. De Inspecteur heeft gemotiveerd betwist dat belanghebbende daadwerkelijk goederen heeft ingekocht en verkocht. Op grond van de onder 2.5 vermelde verklaring van belanghebbende, het ontbreken van transport- en verzekeringsgegevens van de goederen, het feit dat S en niet belanghebbende de facturen aan F heeft opgesteld, het feit dat belanghebbende het btw-identificatienummer van de afnemer niet zelf heeft geverifieerd, het feit dat op door belanghebbende overgelegde transportbescheiden voorkomende kentekens ofwel waren vervallen ofwel niet toebehoorden aan vrachtwagens en dat de goederen nimmer bij belanghebbende zijn opgeslagen, is de Inspecteur van oordeel dat belanghebbende niet daadwerkelijk goederen heeft ingekocht en verkocht. De rol van belanghebbende is volgens de Inspecteur beperkt gebleven tot het tegen een vergoeding van € 400 ten behoeve van S terugvragen van omzetbelasting. Gelet op dit bedrag en de omstandigheid dat belanghebbende geen enkele bemoeienis had met de in- en verkoop, is de Inspecteur van oordeel dat belanghebbende weet had van de omstandigheid dat er een BTW-fraude plaatsvond, waardoor de aftrek van de voorbelasting ten onrechte heeft plaatsgevonden.

4.2. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende, op wie te dezen de bewijslast rust, tegenover de betwisting door de Inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat hij daadwerkelijk goederen heeft ingekocht (en verkocht). Hierbij overweegt het Hof dat uit de onder 2.5 vermelde verklaring van belanghebbende, waarvan diens gemachtigde tijdens het onderzoek ter zitting heeft verklaard dat deze juist is, niet anders kan worden geconcludeerd dan dat belanghebbende geen goederen heeft ingekocht (en verkocht), maar zich heeft laten lenen om tegen een door S betaalde vergoeding op basis van door S opgestelde facturen omzetbelasting in aftrek te brengen en terug te vragen. De door belanghebbende overgelegde transportbescheiden leveren, gelet op de betwisting door de Inspecteur van de juistheid van die bescheiden, niet het bewijs dat belanghebbende wèl goederen daadwerkelijk heeft verkocht en laten vervoeren.

4.3. Gelet op het vorenoverwogene heeft belanghebbende in de onderhavige periode ten onrechte het onder 2.2 vermelde bedrag van € 97.337 als voorbelasting in aftrek gebracht. De naheffingsaanslag is, gelet op het bepaalde in artikel 37 van de Wet op de omzetbelasting 1968, eerder te laag dan te hoog.

Vraag II

4.4. Het Hof stelt voorop dat met betrekking tot de vergrijpboete vanwege het vermoeden van onschuld de bewijslast op de Inspecteur rust dat het aan grove schuld van belanghebbende is te wijten dat ten onrechte of tot een te hoog bedrag omzetbelasting is teruggegeven.

4.5. De onder 2.5 vermelde verklaring van belanghebbende, welke strookt met hetgeen deze tijdens het onderzoek ter zitting bij de Rechtbank heeft verklaard, laat geen andere conclusie toe dan dat belanghebbende tegen betaling door S omzetbelasting heeft teruggevraagd - en gekregen -, terwijl hij niet daadwerkelijk goederen inkocht en evenmin de koopprijs met - de door hem in aftrek gebrachte - omzetbelasting aan de vermeende leverancier betaalde. Hieruit volgt dat, zo al niet sprake is van opzet, belanghebbende dermate lichtvaardig heeft gehandeld dat hem grove schuld kan worden verweten.

4.6. De Inspecteur heeft de boete in beginsel gesteld op 25% van de nageheven belasting, doch deze boete op grond van § 44 van het Besluit Bestuurlijke Boeten 1998 gematigd tot € 10.000.

4.7. Het Hof is, enerzijds gelet op de aard van de gedragingen van belanghebbende met betrekking tot het ten onrechte terugvragen van de omzetbelasting en anderzijds gelet op de omstandigheden van belanghebbende zoals deze waren ten tijde van het onderzoek ter zitting bij het Hof, namelijk een slechte gezondheid en een beperkt inkomen, van oordeel dat een boete van € 5.000 passend en geboden is.

4.8. Vraag II moet aldus worden beantwoord, dat terecht een boete is opgelegd, doch dat het bedrag van die boete moet worden verminderd tot € 5.000.

Slotsom

4.9. Uit al het vorenoverwogene volgt dat het hoger beroep van belanghebbende gegrond is. De naheffingsaanslag moet worden gehandhaafd en de boetebeschikking moet worden verminderd tot € 5.000.

Ten aanzien van de kosten van bezwaar

4.10. Nu uit de gedingstukken niet blijkt dat belanghebbende tijdens de bezwaarfase om vergoeding van de kosten van het bezwaar heeft verzocht, zoals is vereist ingevolge artikel 7:15, lid 2 en lid 3, van de Algemene wet bestuursrecht, wijst het Hof het verzoek om vergoeding van de kosten van bezwaar af.

Ten aanzien van de proceskosten

4.11. Nu de uitspraak van de Rechtbank en die van de Inspecteur met betrekking tot de boetebeschikking wordt vernietigd, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en van het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.

Het Hof stelt de vergoeding voor de kosten van het beroep, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op € 322 (waarde per punt) x 2 (punten) x 1 (gewicht van de zaak) is € 644.

Het Hof stelt de vergoeding voor de kosten van het hoger beroep, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op € 322 (waarde per punt) x 2 (punten) x 1,5 (gewicht van de zaak) is € 966.

Ten aanzien van het griffierecht

4.12. Nu de uitspraak van de Rechtbank en die van de Inspecteur met betrekking tot de boetebeschikking wordt vernietigd, dient aan belanghebbende het door deze ter zake van de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en van het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 145 respectievelijk € 216 te worden vergoed.

5. Beslissing

Aldus gedaan op: 16 september 2010 door P. Fortuin, voorzitter, N. van Beelen en J.A. Meijer, in tegenwoordigheid van J.W.J. van der Heijden, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel