Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 01-10-2010, BP6036, 09/00317

Uitspraak op het hoger beroep van

tegen de mondelinge uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 29 mei 2009, nummer 08/4133 in het geding tussen

belanghebbende

en

betreffende na te noemen boetebeschikking.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2003 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd, alsmede bij beschikking een boete van € 533. Belanghebbende heeft tegen de boetebeschikking tijdig bezwaar gemaakt. De Inspecteur heeft bij uitspraak het bezwaar afgewezen en de boetebeschikking gehandhaafd.

1.2. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep is geen griffierecht geheven. Bij mondelinge uitspraak heeft de Rechtbank het beroep ongegrond verklaard.

1.3. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 110. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.4. Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht heeft belanghebbende vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

1.5. De zitting heeft plaatsgehad op 4 juni 2010 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

1.6. Belanghebbende heeft ter zitting, zonder bezwaar van de wederpartij, een kopie overgelegd van de map in het dossier van de gemachtigde met de sticker "2003".

1.7. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan:

2.1. Belanghebbende neemt als vennoot deel in de onderneming welke wordt gedreven onder de handelsnaam "A". Mede-vennoot is de heer B. De bedrijfsactiviteiten van de onderneming bestaan uit het beoefenen van de muziekkunst.

2.2. Belanghebbende dreef voorts voor eigen rekening en risico een onderneming in de vorm van een eenmanszaak. De activiteiten van deze onderneming bestonden eveneens uit de beoefening van de muziekkunst.

2.3. Belanghebbende heeft op 13 november 2003 de aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over het jaar 2002 ingediend. De aangifte vermeldde een belastbare winst uit onderneming van € 6.243 negatief. Dit bedrag vormt het saldo van de winst uit onderneming ten bedrage van € 115 en de ondernemersaftrek ten bedrage van € 6.358. De ondernemersaftrek bestond volledig uit de zelfstandigenaftrek. De Inspecteur heeft bij het vaststellen van de aanslag de aangifte op dit onderdeel gevolgd. Het aangiftebiljet is door belanghebbende ondertekend en vermeldt een beconnummer dat afwijkt van het beconnummer van gemachtigde.

2.4. Belanghebbende heeft op 2 juni 2004 de aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over het jaar 2003 ingediend. De aangifte vermeldde een belastbare winst uit onderneming van € 2.580. Dit bedrag vormde het saldo van de winst uit onderneming ten bedrage van € 9.010 en de ondernemersaftrek ten bedrage van € 6.430. De ondernemersaftrek bestond volledig uit de zelfstandigenaftrek. De Inspecteur heeft bij het vaststellen van de aanslag de aangifte op dit onderdeel gevolgd. Het aangiftebiljet is door belanghebbende ondertekend.

2.5. Belanghebbende heeft op 23 mei 2005 op elektronische wijze de aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over het jaar 2004 ingediend. Bij het doen van de aangifte is gebruik gemaakt van de door de belastingdienst ter beschikking gestelde software. De aangifte is gedaan via het persoonlijk domein van belanghebbende. De aangifte vermeldde een belastbare winst uit onderneming van € 2.071 negatief. Dit bedrag vormde het saldo van de winst uit onderneming ten bedrage van € 4.514 en de ondernemersaftrek ten bedrage van € 6.585. De ondernemersaftrek bestond volledig uit de zelfstandigenaftrek. De Inspecteur heeft bij het vaststellen van de aanslag de aangifte op dit onderdeel gevolgd.

2.6. Dezelfde dag, 23 mei 2005, stuurt gemachtigde aan belanghebbende een brief met onder meer de volgende inhoud:

"Hierbij de diverse stukken die ik heb gemaakt voor de aangifte 2004. Van de aangifte zelf heb ik alleen de relevante pagina's uitgedraaid."

2.7. Op of omstreeks 4 juli 2007 heeft op het kantoor van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) te C een gesprek plaatsgevonden tussen een medewerker van het UWV en belanghebbende. De medewerker van het UWV heeft op grond van dit gesprek een "Inspectierapport Zelfstandigenaftrek" opgesteld. Het rapport vermeldt dat belanghebbende niet zou voldoen aan het zogenoemde urencriterium voor de ondernemersaftrek over de kalenderjaren 2002 met 2004.

2.8. De Inspecteur heeft per brief gedagtekend 14 augustus 2007 gemachtigde in kennis gesteld van zijn voornemen tot het opleggen van navorderingsaanslagen alsmede van zijn voornemen tot het opleggen van bestuurlijke boeten. De Inspecteur stelt in dit schrijven dat naar zijn mening het aan grove schuld van belanghebbende te wijten zou zijn dat de betreffende aanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen tot een te laag bedrag waren vastgesteld of dat anderszins te weinig belasting was geheven.

2.9. Gemachtigde reageert per brief gedagtekend 15 augustus 2007. Hij schrijft onder meer:

"cliënt (heeft) besloten af te zien van de zelfstandigenaftrek. Dit wil echter geenszins zeggen dat hij hierop geen recht zou hebben, omdat hij dit om hem moverende redenen doet".

Gemachtigde bestrijdt in voornoemde brief dat sprake zou zijn van opzet of grove schuld aan de zijde van belanghebbende, en concludeert dat de navordering in stand kan blijven doch de boete dient te vervallen.

2.10. Met dagtekening 4 september 2007 heeft de Inspecteur de mededeling ex artikel 67g, eerste lid, AWR aan gemachtigde verzonden.

2.11. Vervolgens heeft de Inspecteur over de jaren 2002 tot en met 2004 de aangegeven belastbare winst uit onderneming gecorrigeerd door de zelfstandigenaftrek te schrappen; hij heeft over die jaren navorderingsaanslagen met boeten opgelegd.

2.12. Tussen partijen staat in hoger beroep vast, dat de aangifte over het jaar 2002 door een eerdere gemachtigde van belanghebbende werd ingediend en dat de aangifte over het jaar 2004 door (belanghebbendes huidige) gemachtigde werd verzorgd.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. Het geschil betreft het antwoord op de vraag of de boete terecht en tot de juiste hoogte is opgelegd. Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend, de Inspecteur bevestigend.

3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen zij hieraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.

3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, de uitspraak van de Inspecteur en van de boetebeschikking. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4. Gronden

Ten aanzien van het geschil

4.1. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 1 december 2006, nr. 40.518, LJN AZ3355, de volgende regels gegeven die relevant zijn voor het onderhavige geschil.

4.2. Voor het opleggen van fiscale vergrijpboetes is noodzakelijk dat de daartoe vereiste geestesgesteldheid - opzet of grove schuld - aanwezig is bij de belastingplichtige zelf. Opzet of grove schuld van een ander kan niet aan de belastingplichtige worden toegerekend. Het bewijs van opzet of grove schuld van de belastingplichtige kan worden geleverd met behulp van vermoedens. De enkele omstandigheid dat de belastingplichtige een adviseur heeft ingeschakeld, wiens opzet of grove schuld wordt vastgesteld, rechtvaardigt evenwel niet het vermoeden dat ook bij de belastingplichtige zelf opzet of grove schuld aanwezig is geweest. Opmerking verdient tevens dat de omstandigheid dat de belastingplichtige een adviseur heeft ingeschakeld, aan wie opzet of grove schuld kan worden verweten, kan samengaan met de mogelijkheid dat bij de belastingplichtige zelf (voorwaardelijk) opzet of grove schuld aanwezig is geweest. In dat verband kan van belang zijn of de belastingplichtige de zorg heeft betracht die redelijkerwijs van hem kan worden gevergd bij de keuze van zijn adviseur en bij de samenwerking met die adviseur. Wat in dit opzicht redelijkerwijs van de belastingplichtige kan worden gevergd, zal intussen van geval tot geval sterk kunnen verschillen, bij voorbeeld naar gelang zijn hoedanigheid en zijn kennis en ervaring omtrent de ter zake relevante fiscale en andere aspecten. De Inspecteur heeft van een en ander de stelplicht en de bewijslast.

4.3. De Inspecteur heeft gesteld dat belanghebbende grove schuld kan worden verweten en daartoe de volgende standpunten ingenomen.

4.5. Gemachtigde heeft daartegenover aangevoerd, dat hij vanaf 2003, hetzij als natuurlijk persoon, hetzij via D B.V. (hierna: de B.V.), als adviseur van belanghebbende is opgetreden en diens aangiften heeft verzorgd. Ten bewijze van deze stelling heeft hij het volgende aangedragen:

* Op 9 februari 2009 heeft gemachtigde een handgeschreven brief per fax verzonden aan de Rechtbank met de volgende inhoud

4.6. Het Hof acht aannemelijk dat de gemachtigde niet alleen in 2004, maar ook in 2003 de aangifte van belanghebbende heeft verzorgd. Het acht aannemelijk dat de gemachtigde de map in het dossier met de sticker "2003" zelf ten tijde van het verzorgen van de aangifte heeft aangelegd en acht de door gemachtigde als getuige afgelegde verklaring geloofwaardig. Hetgeen de Inspecteur hiertegen heeft ingebracht, acht het Hof onvoldoende om tot een ander oordeel te komen.

4.7. Vervolgens heeft de Inspecteur gesteld, dat zelfs als aangenomen zou moeten worden dat belanghebbende zich bij het verzorgen van de aangifte door gemachtigde heeft laten bijstaan, de boete in stand dient te blijven. Hij stelt daartoe dat (1) belanghebbende tekort is geschoten bij zijn keuze van zijn belastingadviseur en (2) belanghebbende tekort is geschoten bij de controle van het werk van zijn adviseur. Ter zitting heeft de Inspecteur deze tweede stelling gepreciseerd en beperkt tot het standpunt, dat belanghebbende het aangiftebiljet reeds ondertekend ter invulling aan zijn adviseur zou hebben overhandigd; deze zou vervolgens het aangiftebiljet ingevuld hebben en zonder controle door belanghebbende verzenden. Door deze gang van zaken gaf belanghebbende zijn verantwoordelijkheid voor de (juistheid van de) aangifte prijs.

4.8. Het Hof verwerpt deze stelling in beide onderdelen.

4.9. Ten aanzien van het eerste onderdeel (belanghebbende heeft tekortgeschoten bij het kiezen van zijn adviseur) geldt het volgende. De Inspecteur heeft voor het jaar 2004 erkend dat gemachtigde, de heer F, de adviseur van belanghebbende was; hij heeft voorts voor dat jaar uitdrukkelijk te kennen gegeven niet het standpunt in te nemen, dat belanghebbende te kort heeft geschoten in de zorg vereist bij het kiezen van een adviseur. De Inspecteur heeft voor zijn tegengestelde standpunt voor het onderhavige jaar, 2003, aangevoerd dat de heer F zich toen nog niet als zelfstandig belastingadviseur afficheerde en dat de B.V. pas in 2004 is opgericht. Nu de advieswerkzaamheden van de B.V. worden verricht door de persoon van de heer F, en nu is komen vast te staan dat de heer F in 2003 als adviseur van belanghebbende heeft opgetreden, kan het Hof de redenering van de Inspecteur niet volgen. Voor de vraag of een belastingplichtige zich door een deskundige heeft laten bijstaan, is niet van belang of die deskundige als zelfstandige optrad, dan wel als werknemer; noch is van belang of hij optrad als natuurlijk persoon dan wel in de vorm van een rechtspersoon. Het Hof acht op grond van de stukken en hetgeen gemachtigde ter zitting heeft aangevoerd, aannemelijk dat de heer F - hetzij als werknemer, hetzij als zelfstandig ondernemer, hetzij via 'zijn' B.V. - reeds voor het doen van de aangifte over 2003 als gemachtigde van belanghebbende optrad. De door de Inspecteur gestelde omstandigheid dat hij zich pas in 2004 afficheerde als zelfstandig adviseur is dan ook - wat er ook zij van de juistheid van die stelling - niet relevant; om dezelfde reden is niet relevant het tijdstip waarop de B.V. (formeel) tot stand kwam.

4.10. Ten aanzien van het tweede onderdeel, te weten dat belanghebbende de aangifte vooraf "blind" zou tekenen en gemachtigde deze, na invulling, zonder overleg met belanghebbende zou verzenden, geldt het volgende. Zoals hiervoor overwogen heeft het Hof gemachtigdes getuigenverklaring geloofwaardig geacht. Dat geldt ook voor de daarin opgenomen verklaring dat hij eerst telefonisch met belanghebbende overlegt, en pas na diens akkoord, de aangifte verzendt. De stelling van de Inspecteur acht het Hof derhalve feitelijk onjuist.

4.11. Uit het voorgaande volgt dat het gelijk is aan de zijde van belanghebbende, en dat diens hoger beroep gegrond zal worden verklaard.

Ten aanzien van het griffierecht

4.12. Nu de uitspraak van de Rechtbank wordt vernietigd, dient de Inspecteur aan belanghebbende het door hem ter zake van de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht te vergoeden. In deze zaak heeft belanghebbende bij de Rechtbank geen griffierecht betaald; bij het Hof heeft hij € 110 betaald.

Ten aanzien van de proceskosten

4.13. Nu het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.

4.14. Daarbij wordt uitgegaan van 2 samenhangende zaken waarin belanghebbende geheel of gedeeltelijk in het gelijk is gesteld. Dit betreft de zaken ten name van belanghebbende met de kenmerken 09/00317 respectievelijk 09/00318.

4.15. De Inspecteur heeft tijdens het onderzoek ter zitting verzocht hem niet te veroordelen in de proceskosten, omdat de gemachtigde eerdere gelegenheden om informatie te verstrekken ongebruikt voorbij heeft laten gaan en omdat de tijdens het onderzoek ter zitting alsnog verstrekte informatie eerder had kunnen worden verstrekt. Dienaangaande overweegt het Hof als volgt. In onderhavige procedure is alleen de boetebeschikking in geschil. Met betrekking tot de vraag of een boete terecht, en tot de juiste hoogte is opgelegd, rust de bewijslast op de Inspecteur. Mede gelet op artikel 6, lid 1, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) rust op een belastingplichtige geen plicht om mee te werken aan het verstrekken van informatie ten behoeve van het opleggen van een boete. Daaruit vloeit voort dat het (een gemachtigde van) een belastingplichtige ook vrijstaat eerst in (hoger) beroep ontlastende informatie aan te dragen. In het onderhavige geval geldt bovendien dat de gemachtigde, kennelijk mede ingegeven door het feit dat de Rechtbank het beroep ongegrond had verklaard, eerst in hoger beroep het nodig heeft geoordeeld het aanbod te doen hem onder ede als getuige te horen. Deze afweging is niet zo apert onredelijk dat daarin grond zou kunnen worden gevonden aan belanghebbende geen proceskostenvergoeding toe te kennen. Deze afweging past voorts in een gang van zaken, waarbij het Hof als tweede feitelijke instantie het opleggen van een boete integraal en opnieuw beoordeelt.

4.16. Het Hof stelt het totaal van deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 3,5 (punten) x € 322 (waarde per punt) x 1,5 (factor gewicht van de zaak) x 1 (factor samenhangende zaken) is in totaal € 1.690,50.

4.17. Het Hof zal in deze zaak en in elk van de overige hiervóór genoemde zaken een proceskostenvergoeding toekennen van € 1.690,50 : 2 = € 845,25.

5. Beslissing

Aldus gedaan op 1 oktober 2010 door W.E.M. van Nispen tot Sevenaer, voorzitter, P. Fortuin en N. van Beelen, in tegenwoordigheid van M.A.M. van den Broek, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel