Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 05-11-2010, BP6306, 09/00676

Uitspraak op het hoger beroep van

en

de Inspecteur

betreffende na te noemen aanslag.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 1997 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van fl. 161.065, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.

1.4. Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht heeft belanghebbende vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

1.5. De zitting heeft plaatsgehad op 22 september 2010 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende in de persoon van haar directeur, alsmede de Inspecteur.

1.7. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

1.8. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

2. Feiten

De Rechtbank heeft de volgende, in hoger beroep niet bestreden, feiten vastgesteld, welke feiten het Hof als vaststaand overneemt:

"2.1. Belanghebbende is naar Nederlands recht opgericht door X. X (hierna: X) is sinds september 1993 woonachtig in Y. X is (deels via een Stichting Administratiekantoor) enig aandeelhouder van onder andere belanghebbende, C BV/BVBA en D BV/BVBA.

2.2. In verband met de toekomstige overname van de onderneming door de stiefzoon van X is op 19 december 1996 door belanghebbende een dochtervennootschap A B.V. (hierna: A) opgericht, waaraan belanghebbende haar ondernemingsactiva en -passiva heeft overgedragen. A is gevestigd in E. Blijkens gegevens van de Kamer van Koophandel was belanghebbende in de periode van 1996 tot 1998 directeur van A, daarna is X dat.

2.3. Naast de deelneming in A bezit belanghebbende als voornaamste vermogensbestanddeel een vordering op F B.V., een in Nederland gevestigde gelieerde vennootschap. Belanghebbende en A vormen een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet).

2.4. Blijkens een concept notariële akte is bij besluit van 28 oktober 1996 door X als aandeelhouder van belanghebbende besloten om de gehele administratie en de zetel van de werkelijke leiding van belanghebbende per 1 november 1996 te verplaatsen naar het woonadres van X te Y. Eind 1996 zijn vervolgens de statuten van belanghebbende aangepast aan het Belgisch recht, is het kapitaal van belanghebbende omgezet van Nederlandse gulden in Belgische frank en is X benoemd tot zaakvoerder. Tevens is belanghebbende ingeschreven in het Belgische Handelsregister. Op 28 december 2000 is belanghebbende geliquideerd.

2.5. Belanghebbende heeft als moedermaatschappij van de fiscale eenheid voor het onderhavige jaar aangifte vennootschapsbelasting gedaan naar een belastbaar bedrag van ƒ 137.024. Dat is de winst van de fiscale eenheid exclusief de vennootschappelijke winst van belanghebbende zelf ad ƒ 24.041.

2.6. Met dagtekening 29 september 2001 heeft de inspecteur de aanslag opgelegd naar een belastbaar bedrag van ƒ 161.065. Dat is de winst van de fiscale eenheid inclusief de vennootschappelijke winst van belanghebbende (ƒ 137.024 vermeerderd met ƒ 24.041)."

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:

Belanghebbende is van oordeel, dat beide vragen ontkennend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.3. Belanghebbende concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep. De Inspecteur concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en bevestiging van de uitspraak op bezwaar.

4. Gronden

4.1. De Rechtbank heeft overwogen:

"4.1. Belanghebbende heeft gesteld dat de plaats van haar werkelijke leiding zich in het onderhavige jaar in België bevond, met als gevolg dat belanghebbende over haar eigen vennootschappelijke winst op grond van het Verdrag ter voorkoming van dubbele belastingheffing met België, Trb. 1970, 192 (hierna: het Verdrag) geen vennootschapsbelasting in Nederland verschuldigd is.

4.2. De inspecteur heeft gesteld dat belanghebbende op grond van hetgeen is bepaald in artikel 2, vierde lid, van de Wet in ieder geval in Nederland belastingplichtig is, dat haar werkelijke leiding zich in Nederland bevindt, althans dat niet aannemelijk is geworden dat deze zich op enig moment naar België heeft verplaatst, zodat de winst van belanghebbende zelf slechts in Nederland belastbaar is.

4.3. Nu vast staat dat belanghebbende naar Nederlands recht is opgericht, moet zij op grond van artikel 2, vierde lid, van de Wet geacht worden in Nederland te zijn gevestigd. Derhalve is belanghebbende voor de toepassing van de Wet binnenlands belastingplichtig. Daaruit volgt onder meer de verplichting om in Nederland aangifte te doen, aan welke verplichting zij (ook) voor het onderhavige jaar heeft voldaan.

4.4. Vaststaat dat belanghebbende ook in België aangifte doet voor haar winst uit onderneming en aldaar belasting betaalt. Belanghebbende heeft zich beroepen op het arrest HR 12 mei 2006, nr. 40 450 (onder meer gepubliceerd in V-N 2007/27.4) en gesteld dat de inspecteur aannemelijk dient te maken dat de gegevens, op grond waarvan de Belgische belastingdienst het inwonerschap van belanghebbende in België naar Belgisch recht heeft aangenomen, onjuist of onvolledig zijn. Deze stelling kan belanghebbende niet baten. Het genoemde arrest ziet uitsluitend op het inwonerschap van artikel 4, paragraaf 1, van het Verdrag en dat is in casu niet in geschil. De inspecteur bestrijdt immers niet dat belanghebbende in de optiek van artikel 4, paragraaf 1, van het Verdrag ook inwoner van België is. De vraag of de winst van belanghebbende in België of in Nederland mag worden belast, dient dan ook aan de hand van de normale bewijsregels te worden beoordeeld.

4.5. Nu belanghebbende ingevolge de wetgeving van zowel Nederland als in België in beide landen belastingplichtig is, is zij ingevolge de bepaling van artikel 4, paragraaf 1, van het Verdrag inwoner van beide Staten. Artikel 4, paragraaf 4, van het Verdrag bepaalt voor die situatie dat zij geacht wordt inwoner te zijn van de Staat waar de plaats van haar werkelijke leiding is gelegen.

4.6. De rechtbank stelt voorop dat bij de beoordeling van de plaats waar de werkelijke leiding van een lichaam is gelegen in het algemeen ervan moet worden uitgegaan dat de werkelijke leiding van het lichaam berust bij haar bestuur, en dat de vestigingsplaats overeenkomt met de plaats waar dit bestuur haar leidinggevende taak uitoefent. Bovendien moeten de aard en omvang van de activiteiten van die vennootschap (mede) in aanmerking worden genomen. In het onderhavige geval gaat het om een vennootschap wier activiteiten grotendeels bestaan uit het houden van en directievoeren over een deelneming (A) en het houden van een vordering op een gelieerde vennootschap.

4.7. Uit de verklaring van X blijkt onder meer dat hij in zijn woning in Y beschikt over een werkkamer, voorzien van een bureau met een fax, een kopieerapparaat, een telefoon en vergadertafel en dat de administratie van belanghebbende, inclusief de balansen en belastingaangiften, worden bewaard in deze werkkamer. Uit verklaringen van X en G, die als boekhouder in dienstbetrekking werkzaam is voor de gelieerde vennootschap F BV, blijkt onder meer dat post ten name van belanghebbende veelal naar het vestigingsadres van de Nederlandse werkmaatschappijen, H-straat 4 te E, werd gestuurd zodat die post direct door G kon worden afgewerkt en dat G de administratie voor de Nederlandse vennootschappen en de Belgische vennootschappen in aparte ordners bewaarde, de voorbereidende werkzaamheden voor de balansen van belanghebbende en de andere Belgische vennootschappen in E verrichtte en de conceptbalansen vervolgens naar J in België stuurde ter verdere behandeling. De rechtbank heeft geen reden aan de juistheid van deze verklaringen te twijfelen. De in de verklaringen geschetste gang van zaken verklaart ook waarom er stukken van, onder meer, de belastingadviseur van belanghebbende naar E werden gestuurd.

4.8. Uit de verklaringen ter zitting blijkt niet duidelijk hoe vaak X in het onderhavige jaar in E was. De verklaringen spreken elkaar tegen: volgens belanghebbende was hij er één à twee keer per week, volgens G een à twee keer per maand. Wat daar ook van zij, de rechtbank acht aannemelijk dat X vooral in E was voor de onderneming van A en in verband met de overdracht van A aan zijn stiefzoon. Vaststaat dat belanghebbende in het onderhavige jaar directeur was van A en dat X derhalve in E ook beslissingen nam namens belanghebbende in die directeursfunctie. Dat brengt echter naar het oordeel van de rechtbank niet zonder meer mee dat dan ook de feitelijke leiding van belanghebbende in E was gelegen. De rechtbank leidt uit de stukken en de verklaringen, een en ander in onderling verband gezien, af dat in E weliswaar werkzaamheden werden verricht voor belanghebbende, maar dat dat vooral de postverwerking en het afwikkelen van rekeningen betrof en dus activiteiten van ondergeschikt belang. Het is wel aannemelijk dat X daarover zo nu en dan overleg had met G, dus dat er wel in enigerlei mate beslissingen voor belanghebbende werden genomen in E, maar niet dat dat ook belangrijke kwesties betrof. De rechtbank acht aannemelijk dat belangrijke beslissingen ten aanzien van belanghebbende - over het beleggingsbeleid, de jaarstukken en aangiften - werden genomen door X in België in samenspraak met de Belgische bank en de Belgische belastingadviseur.

4.9. Al hetgeen in 4.6. tot en met 4.8. is overwogen afwegende, acht de rechtbank aannemelijk dat het zwaartepunt van de beslissingen, en daarmee de feitelijke leiding van belanghebbende gelegen was bij X op diens woonadres in België. Het gelijk is aan belanghebbende.

4.10. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard."

4.2. Partijen zijn het er in hoger beroep over eens, dat belanghebbende op grond van artikel 4, § 1, van het Verdrag, inwoner van België is in het onderhavige jaar. De Inspecteur stelt echter, dat belanghebbende eveneens inwoner van Nederland is in de zin van de meergenoemde bepaling van het Verdrag, zodat het bepaalde in artikel 4, § 4, van het Verdrag in werking treedt. Nu belanghebbende naar Nederlands recht is opgericht, is deze stelling van de Inspecteur, gelet op het bepaalde in artikel 2, lid 4, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, naar het oordeel van het Hof juist. Onderzocht dient derhalve te worden, waar de plaats van de werkelijke leiding van belanghebbende in 1997 was gelegen. De Inspecteur stelt, dat belanghebbende, ook na wijziging van het formele vestigingsadres en de daarmee samenhangende formaliteiten, nog steeds onveranderlijk feitelijk vanuit Nederland werd geleid en bijgevolg in Nederland gevestigd was. Belanghebbende onderschrijft het oordeel van de Rechtbank dat de feitelijke leiding van belanghebbende gelegen was bij haar directeur-enig aandeelhouder op diens adres in België.

4.3. In het arrest van 23 september 1992, nr. 27 293, BNB 1993/193, heeft de Hoge Raad overwogen:

4.6. Naast de verklaring afgelegd door de heer X, heeft belanghebbende bij haar beroepschrift bij de Rechtbank en haar verweerschrift bij het Hof 18 bijlagen overgelegd; het betreft onder meer haar in Y opgemaakte Belgische en Nederlandse aangiften vennootschapsbelasting, notulen van te Y gehouden jaarvergaderingen en jaarrekeningen opgemaakt te Y. Deze documenten ondersteunen belanghebbendes standpunt dat haar bestuurlijke taken in België werden uitgeoefend. De door de Inspecteur aangehaalde omstandigheid dat bepaalde stukken betrekking hebben op handelingen van de algemene vergadering van aandeelhouders - en derhalve strikt genomen niet op een handeling van een bestuurder - doen daaraan niet af. Naar het oordeel van het Hof heeft de Rechtbank terecht beslist, dat de feitelijke leiding van belanghebbende in 1997 gelegen was bij haar directeur en enig aandeelhouder op diens woonadres in België.

4.8. Voor zover de Inspecteur wijst op het feit, dat de binnen het concern vigerende rekening-courantovereenkomsten opgemaakt zouden zijn in E - hetgeen belanghebbende overigens heeft betwist - merkt het Hof op, dat nu een van de partijen bij die overeenkomsten een Nederlandse B.V. is, het niet ongebruikelijk zou zijn als de overeenkomsten in Nederland zouden zijn opgemaakt. Daarmee wordt echter naar het oordeel van het Hof de werkelijke leiding van belanghebbende niet naar Nederland verlegd. In het midden kan derhalve blijven het antwoord op de vraag, waar die overeenkomsten opgemaakt zijn.

4.9. De Inspecteur heeft, met het beroep op het arrest Hoge Raad 4 juni 1986, BNB 1986/239, gesteld dat de omstandigheid dat belanghebbende en A B.V. een fiscale eenheid vormen, er toe dient te leiden, dat belanghebbende en haar werkmaatschappij in één vestigingsplaatsbeoordeling dienen te worden betrokken. Voor zover de Inspecteur daarmee bedoelde te stellen, dat belanghebbende en haar werkmaatschappij, als onderdelen van de fiscale eenheid, fiscaal slechts geacht kunnen worden in één van de verdragsluitende staten te zijn gevestigd, is die stelling naar het oordeel van het Hof gebaseerd op een verkeerde lezing van het arrest BNB 1986/239. Het Hof wijst in dit verband op het latere arrest van de Hoge Raad van 20 december 2002, nr. 37 073, BNB 2003/286, waarin werd overwogen:

dochtermaatschappijen. Nu belanghebbende ingevolge artikel 34 van de Belastingregeling voor het Koninkrijk (hierna: BRK) inwoner van de Nederlandse Antillen is, staat de BRK in de weg aan de Nederlandse heffingsbevoegdheid, echter uitsluitend voor wat betreft de winst behaald door belanghebbende. De met belanghebbende gevoegde dochtermaatschappijen vallen niet onder de werking van de BRK, zodat voor het heffen van belasting over de door hen behaalde winst uitsluitend de Nederlandse regels, met inbegrip van die met betrekking tot de wijze van belastingheffing bij een fiscale eenheid, om welk regime belanghebbende zelf heeft verzocht, van toepassing zijn. De winst van deze dochtermaatschappijen kan in Nederland worden belast als ware deze door belanghebbende behaald met behulp van een vaste inrichting in Nederland. (...)"

Het feit dat belanghebbende moedermaatschappij is van de fiscale eenheid, staat er niet aan in de weg dat zij feitelijk in een ander land gevestigd kan zijn dan haar dochtermaatschappij.

4.10. Voor zover de Inspecteur klaagt over de onjuiste bewijslastverdeling door de Rechtbank, nu belanghebbende bij - naar de Inspecteur stelt - materieel ongewijzigde omstandigheden in de jaren vóór 1997 het standpunt heeft ingenomen dat zij in die jaren inwoner van Nederland was, kan het Hof de Inspecteur daarin niet volgen. De Rechtbank is tot haar oordeel gekomen langs de weg van vrije bewijsleer. Zie in dit verband het onderdeel 7 van de reeds aangehaalde bijlage bij de conclusie van de A-G Overgaauw, BNB 2005/105. Overigens is het Hof van oordeel dat het feit dat belanghebbende eerst in 1997 stelt dat haar werkelijke leiding in België is gelegen, niet uitsluit dat zij daar ook reeds in de jaren vóór 1997 was gevestigd. Voor de beantwoording van de hier aan de orde zijnde vragen is dit evenwel niet van belang.

4.11. Alle feiten en omstandigheden in onderling verband beschouwend, komt het Hof tot de conclusie, dat de plaats van werkelijke leiding van belanghebbende in 1997 gelegen was in België, op de plaats waar haar directeur-enig aandeelhouder woont. In zoverre dient de uitspraak van de Rechtbank te worden bevestigd. De Inspecteur heeft er terecht op gewezen dat het dictum van de Rechtbank ten onrechte vermeldt dat voor het vennootschappelijke resultaat van belanghebbende vermindering ter voorkoming van dubbele belasting moet worden verleend. Overeenkomstig het onder 4.9 aangehaalde arrest BNB 2003/286 valt belanghebbendes vennootschappelijke resultaat niet onder de heffing van de Nederlandse vennootschapsbelasting en dient slechts het - tussen partijen overigens niet in geschil zijnde - resultaat van haar dochteronderneming ad fl. 137.024 in de aanslag te worden begrepen. Zoals de Inspecteur echter ook terecht opmerkt, heeft dit onjuiste dictum geen gevolg voor de hoogte van het op de aanslag verschuldigde bedrag. De klacht van de Inspecteur kan daarom niet tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank leiden.

4.12. Gelet op het vorenstaande is het gelijk met betrekking tot de in geschil zijnde vragen aan de zijde van belanghebbende en dient het hoger beroep van de Inspecteur ongegrond te worden verklaard. De uitspraak van de Rechtbank dient te worden bevestigd, zij het met verbetering van de gronden.

Ten aanzien van het griffierecht

4.13. Nu de uitspraak van de Rechtbank in stand blijft, wordt ter zake van het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep een griffierecht geheven van € 448.

Ten aanzien van de proceskosten

4.14. Nu het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep ongegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten, die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.

4.15. Daarbij wordt uitgegaan van zes samenhangende zaken, waarin belanghebbenden geheel of gedeeltelijk in het gelijk zijn gesteld. Dit betreft vier zaken ten name van belanghebbende, kenmerk 09/00676, 09/00677, 09/00678 en 09/00683, een zaak ten name van C B.V./BVBA, kenmerk 09/00684 en een zaak ten name van de heer X, kenmerk 09/00675.

4.17. Het Hof zal in deze zaak en in elk van de overige hiervóór genoemde zaken een proceskostenvergoeding toekennen van € 1.966,50 : 6 is € 327,75.

5. Beslissing

Aldus gedaan op 5 november 2010 door J. Swinkels, voorzitter, W.E.M. van Nispen tot Sevenaer en A.C.J. Viersen, in tegenwoordigheid van A.W.J. Strik, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel