Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 30-12-2010, BQ1532, 09/00555

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH

Uitspraak op het hoger beroep van

tegen de schriftelijke uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 31 augustus 2009, nummer AWB 07/3747, in het geding tussen

belanghebbende

en

betreffende na te noemen navorderingsaanslag.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.4. De zitting heeft plaatsgehad op 9 september 2010 te 's-Hertogenbosch. Daar zijn gezamenlijk behandeld de zaken die bij het Hof bekend zijn onder de nummers 09/00555 en 09/00558. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

1.5. Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan, met drie bij deze pleitnota behorende bijlagen, overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De Inspecteur heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van de drie bij deze pleitnota behorende bijlagen.

1.6. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat met de uitspraak in afschrift aan partijen is verzonden.

1.7. Het Hof heeft het onderzoek ter zitting geschorst en daarbij bepaald dat belanghebbende in de gelegenheid wordt gesteld ter nadere zitting op 13 oktober 2010 getuigen te doen horen. Verder heeft het Hof partijen verzocht schriftelijk inlichtingen te geven en/of onder hen berustende stukken in te zenden, aan welk verzoek zij hebben voldaan.

1.8. De nadere zitting heeft plaatsgehad op 13 oktober 2010 te 's-Hertogenbosch. Daar zijn gezamenlijk behandeld de zaken die bij het Hof bekend zijn onder de nummers 09/00555 en 09/00558. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

1.9. Van de nadere zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat met de uitspraak in afschrift aan partijen is verzonden.

1.10. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

2. Feiten

2.2. Belanghebbende heeft als werknemer van één van de groepsvennootschappen van C op 29 januari 1998 7.500 optierechten verkregen. Op 10 juni 1998 verkreeg belanghebbende nog eens 2.500 optierechten.

2.4. Op 26 november 1999 heeft belanghebbende een overeenkomst gesloten met D. De overeenkomst hield in dat belanghebbende "geen gebruik zal maken van zijn uitoefeningsrechten met betrekking tot de opties zoals bedoeld in de beide hierboven genoemde optie-verwervingsovereenkomsten d.d. 29 januari en 10 juni 1998". Als vergoeding hiervoor ontving belanghebbende van D op 31 januari 2000 een bedrag van f 1.515.000.

2.6. De inspecteur heeft de overeenkomst van 26 november 1999 aangemerkt als een vervreemding van een aanmerkelijk belang. De betaalde vergoeding (f 1.515.000) minus het bedrag waarover bij toekenning van de optierechten reeds loonbelasting geheven was (f 60.750), heeft de inspecteur bij belanghebbende aangemerkt als winst uit aanmerkelijk belang (f 1.454.250), te belasten tegen een tarief van 25%. Daarvoor is de onderhavige navorderingsaanslag opgelegd."

In aanvulling op de door de Rechtbank vastgestelde feiten stelt het Hof op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting de volgende feiten en omstandigheden vast:

2.7. Belanghebbende en C hebben eveneens, zie onder 2.4, op 26 november 1999 een overeenkomst ter beëindiging van de arbeidverhouding per 31 januari 2000 gesloten. Ter zake van deze beide op 26 november 1999 gesloten overeenkomsten zijn in een side-letter afspraken tussen belanghebbende en C vastgelegd met betrekking tot loonbelastingaangelegenheden van C over de afwikkeling van deze beide overeenkomsten.

2.8. In het Reglement optieregeling certificaten C (hierna ook : het Reglement) is in artikel 14 bepaald dat het aan de werknemer verleende optierecht is gebonden aan het dienstverband met C en in artikel 15 dat "Bij mededeling gedaan bij aangetekend schrijven (...) dat zijn dienstverband zal worden beëindigd (...) alle nog niet uitgeoefende optierechten (vervallen) zonder recht op enige vergoeding, met ingang van de dag waarop bedoelde mededeling is gedaan."

2.9. In december 1999 is opgemaakt een akte tot wijziging van de statuten van C waarbij het onderscheid tussen aandelen A en aandelen B is opgeheven. Voor deze statutenwijziging is een verklaring van geen bezwaar aangevraagd, welke is verleend op 6 januari 2000. Bij statutenwijziging van 6 januari 2000 is het verschil tussen aandelen A en B opgeheven. Ten tijde van de statutenwijziging waren alle aandelen c.q. certificaten in handen van C en waren met de optiehouders overeenkomsten gesloten de optierechten niet uit te oefenen.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. Na de uitdrukkelijke verklaring van belanghebbende tijdens de eerste zitting, dat niet in geschil is dat sprake is van een voor navordering vereist nieuw feit, betreft het geschil het antwoord op de volgende vragen:

Belanghebbende is van mening dat de eerste drie vragen ontkennend en de vierde vraag bevestigend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, van de uitspraak op bezwaar en, primair, van de navorderingsaanslag en, subsidiair, tot vermindering van de navorderingsaanslag. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4. Gronden

Ten aanzien van het geschil

Vraag I

4.1. De Rechtbank heeft geoordeeld:

"Aanmerkelijk belang

4.3. Het geplaatste aandelenkapitaal in C bestond in het onderhavige jaar uit 500.000 aandelen, waarvan 400.000 aandelen A en 100.000 aandelen B van elk nominaal 10 cent (ƒ 0,10). Belanghebbende heeft optierechten verkregen voor 10.000 aandelen B. Niet in geschil is dat die optierechten alleen een aanmerkelijk belang vormen als de aandelen B kunnen worden aangemerkt als soortaandelen. Belanghebbende heeft ontkend dat daarvan sprake was omdat de aandelen A en B feitelijk dezelfde rechten hadden.

4.4. Blijkens de wetsgeschiedenis (Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 1995/96, 24761, nr 3, p.43-44) is sprake van soortaandelen:

(...)"ingeval de aan de aandelen verbonden rechten niet identiek zijn. Hierbij zij opgemerkt dat aandelen die slechts verschillen door het nominale bedrag, maar waarvan de aan de aandelen verbonden rechten overigens identiek zijn, tot eenzelfde soort behoren. Gedacht kan worden aan een vennootschap die gewone aandelen heeft uitstaan met een nominale waarde van f 1000 en f 100, maar die - in verhouding tot het nominale bedrag - in dezelfde mate delen in de winstreserves. (...)

4.5. Op de balans van C per 31 december 1998 stond vermeld een dividendreserve A van f 4.514.000. Er is geen dividendreserve B. De overige reserves waren ultimo 1998 f 4.018.000 negatief. Naar het oordeel van de rechtbank leidt de aanwezigheid van een substantiële dividendreserve uitsluitend voor de aandelen A en de afwezigheid van een gelijke reserve voor de aandelen B er toe dat aan de aandelen A en B verschillende (vermogens)rechten zijn verbonden zodat sprake is van soortaandelen. De omstandigheid dat op 29 december 1999 tot een statutenwijziging is besloten die op 6 januari 2000 is geëffectueerd, waarbij het onderscheid tussen de aandelen A en B is komen te vervallen, doet daaraan niet af. Belanghebbende heeft weliswaar gesteld dat het de bedoeling van partijen was om te handelen alsof de aandelen identiek waren maar heeft geen stukken overgelegd, zoals bijvoorbeeld statuten, waaruit de aan de aandelen A en B toegekende rechten blijken en niet aannemelijk gemaakt dat de aandeelhouders B eenzelfde recht hadden op de dividendreserve A als de aandeelhouders A. Bij al het vorenoverwogene neemt de rechtbank in aanmerking dat het vermogen van C volgens de financiële jaarstukken weliswaar negatief was, maar dat de feitelijke waarde van C blijkens de voorgenomen beursgang en latere verkoop van de aandelen C aanzienlijk was."

4.2. Belanghebbende stelt in hoger beroep dat C al sinds 1998 in overleg was met de Belastingdienst omtrent het laten vervallen van het formele onderscheid tussen de aandelen A en B, omdat dit sinds de introductie van de optieregeling in 1997 een niet bedoeld onderscheid was. Voor alle betrokkenen waren de aandelen A en B naar de stelling van belanghebbende in alle opzichten gelijkwaardig. Er werd geen onderscheidende waarde toegekend aan de formele dividendreserve A. In december 1999 is overgegaan tot een statutenwijziging waarbij het mogelijke onderscheid ook formeel is komen te vervallen.

4.4. Het Hof overweegt als volgt. Belanghebbende bestrijdt het oordeel van de Rechtbank tevergeefs. Over soortaandelen is in de wetsgeschiedenis opgenomen:

Tot aan de statutenwijziging van 6 januari 2000 - op welk datum alle aandelen A in handen waren van D en D met alle optierechthouders (van aandelen B) overeenkomsten had gesloten inhoudende dat de optierechthouders hun optierechten niet zouden uitoefenen - waren krachtens de statuten aan de aandelen A en de aandelen B verschillende vermogensrechten verbonden. Ook feitelijk waren aan die aandelen verschillende vermogensrechten verbonden, omdat de grootte van de dividendreserves ongelijk was. Tot die datum vormden de aandelen A en B derhalve verschillende soorten. De omstandigheid dat, naar belanghebbende stelt, dit onderscheid niet bedoeld was en dat men al ruim vóór de statutenwijziging voornemens was het statutaire onderscheid te doen vervallen, maakt dat niet anders.

4.5. De Rechtbank heeft voorts geoordeeld:

"4.6. Belanghebbende heeft subsidiair gesteld, dat als sprake zou zijn van soortaandelen, de door belanghebbende verworven optierechten niet het recht gaven om aandelen B te verwerven tot ten minste 5% van het geplaatste kapitaal aandelen B, zodat ook dan geen sprake is van een aanmerkelijk belang. Naar de mening van belanghebbende dient bij de beoordeling van de 5%-grens niet alleen rekening te worden gehouden met de reeds geplaatste aandelen, maar tevens met de in het kader van de optie-uitoefening nog nieuw uit te geven aandelen. De stelling van belanghebbende faalt. De rechtbank verwijst hiervoor naar de uitspraak van de Hoge Raad van 11 juli 2008 (HR 11 juli 2008, nr 41 949, onder andere gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder LJN BA4120). De Hoge Raad overwoog hierover het volgende:

"3.4. (...) Bij de beoordeling of een bepaald bezit aan rechten om aandelen in een vennootschap te verwerven moet worden aangemerkt als een aanmerkelijk belang in de zin van artikel 20a, lid 3, vijfde volzin, van de Wet, dient te worden uitgegaan van het feitelijk geplaatste aandelenkapitaal van de vennootschap op het beoordelingsmoment. (...)".

4.7. Nu belanghebbende 10.000 optierechten aandelen B heeft verworven terwijl 100.000 aandelen B waren geplaatst, had hij recht om aandelen te verwerven tot 10% van het geplaatste kapitaal aandelen B. Derhalve was sprake van een aanmerkelijk belang. Het gelijk op dit punt is aan de inspecteur."

4.6. Belanghebbende bestrijdt ook dit oordeel van de Rechtbank tevergeefs. Naar het oordeel van het Hof heeft de Rechtbank op goede gronden, geheel in overeenstemming met de beslissing van de Hoge Raad in het arrest van 11 juli 2008, nr. 41.949, BNB 2009/12, beslist dat sprake is van een aanmerkelijk belang.

Vraag I moet derhalve bevestigend worden beantwoord.

Vraag II

4.7. De Rechtbank heeft geoordeeld:

"Vervreemding

4.8. Op 26 november 1999 heeft belanghebbende een overeenkomst getekend, waarin hij tegen een vergoeding verklaart geen gebruik te zullen maken van zijn uitoefenrecht. Naar het oordeel van de rechtbank dient het aldus tegen vergoeding verklaren geen gebruik te zullen maken van het uitoefenrecht van een optierecht, gelijk te worden gesteld aan een vervreemding van dat optierecht in de zin van artikel 20a van de Wet op de inkomstenbelasting 1964. Door deze overeenkomst zijn de optierechten uit zijn vermogen gegaan en is de waarde daarvan in het vermogen van een ander gekomen. Dat de optierechten na deze overeenkomst formeel zijn blijven bestaan, is naar het oordeel van de rechtbank van ondergeschikte betekenis en doet aan het voorgaande niet af nu uit de overeenkomst volgt dat zij niet meer uitgeoefend konden worden en dat het gehele economische belang bij die optierechten bij D was komen te liggen."

4.8. Belanghebbende stelt in hoger beroep dat het tegen vergoeding verklaren geen gebruik te zullen maken van het uitoefenrecht van een optie ten onrechte gelijk gesteld is aan een vervreemding van dat optierecht. Naar de mening van belanghebbende geeft de wettekst hiertoe geen aanleiding, valt dit niet onder het gebruikelijke begrip 'vervreemding' en is geen sprake van een fictieve vervreemding die wordt genoemd in de wet. Verder stelt belanghebbende dat de optierechten (formeel) zijn blijven bestaan. Belanghebbende is, zo stelt hij, dus eigenaar van de opties gebleven en zou zijn optierechten nog hebben kunnen uitoefenen. Dat hij daarmee in strijd zou handelen met hetgeen hij heeft verklaard, doet daaraan naar de mening van belanghebbende niet af. Voorts stelt belanghebbende dat hij ook uitdrukkelijk niet de bedoeling heeft gehad om de opties te 'vervreemden', maar dat de opties door verloop van de uitoefenperiode zijn komen te vervallen.

4.9. De Inspecteur sluit aan bij het onder 4.9 vermelde oordeel van de Rechtbank.

Vraag III

4.11. De Rechtbank heeft geoordeeld:

"Omvang voordeel

4.11. Belanghebbende heeft gesteld dat de eventuele vervreemdingswinst lager is dan f 1.454.250 omdat C c.q. D in 1999 in een zeer hectische situatie verkeerde, zodat ultimo 1999 de vordering van belanghebbende op D moet worden afgewaardeerd tot 90% van ƒ 1.515.000 of f 1.363.500.

4.12. Naar het oordeel van de rechtbank heeft belanghebbende, met hetgeen hij heeft aangevoerd, niet aannemelijk gemaakt dat een lagere winst uit aanmerkelijk belang moet worden gehanteerd omdat de vordering op D op een lagere waarde dan nominaal moet worden gewaardeerd. Over de feitelijke financiële situatie van D ten tijde van het aangaan van de overeenkomst is niets bekend. Wel volgt uit de stukken dat D bezig was met het voorbereiden van een beursgang voor C wat er op wijst dat er een meerwaarde school in het aandelenbezit van D. De rechtbank neemt hierbij mede in aanmerking dat belanghebbende het overeengekomen bedrag van f 1.515.000 reeds korte tijd na de overeenkomst, namelijk op 31 januari 2000, daadwerkelijk heeft ontvangen. Ook de in 2001 door D bij de verkoop van de aandelen C ontvangen prijs, die ver uitgaat boven het door belanghebbende ontvangen bedrag per optierecht, levert geen indicatie op voor de juistheid van belanghebbendes stelling inzake de afwaardering."

4.13. De Inspecteur bestrijdt de stellingen van belanghebbende en verwijst naar de uitspraak van het Hof van 8 mei 2009, nummer 08/00075, VN 2009/45.1.1, waarin is geoordeeld:

4.14. Het Hof is, met de Inspecteur, van oordeel dat de Rechtbank op goede gronden een juiste beslissing heeft gegeven. Vraag III moet bevestigend worden beantwoord.

Vraag IV

4.15. De Rechtbank heeft geoordeeld:

"Opgewekt vertrouwen

4.9. Belanghebbende heeft gesteld dat hij erop had mogen vertrouwen, dat de inspecteur de overeenkomst niet als een vervreemding zou aanmerken nu reeds in 2002 aan de inspecteur was gevraagd om kenbaar te maken of naar zijn mening sprake was van een belaste vervreemding van het aanmerkelijk belang.

4.10. Belanghebbende, op wie te dezen de bewijslast rust, heeft naar het oordeel van de rechtbank tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door de inspecteur, niet aannemelijk gemaakt dat ten opzichte van hem een als een toezegging of bewuste standpuntbepaling op te vatten uitlating is gedaan waaraan de inspecteur op grond van het tot de algemene beginselen van behoorlijk bestuur behorende vertrouwensbeginsel zou zijn gebonden. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat belanghebbende volgens de stukken van het geding zelf ook twijfels had over de mogelijke fiscale gevolgen van de betreffende handelwijze. Het feit dat de inspecteur pas in 2004 heeft gereageerd, is voor een geslaagd beroep op opgewekt vertrouwen niet voldoende.

4.16. Belanghebbende stelt in hoger beroep dat de Inspecteur deze toezegging ook erkent en biedt hiervoor getuigenbewijs aan.

4.17. De Inspecteur bestrijdt de stellingen van belanghebbende en betoogt, dat er slechts is gezegd dat door de Inspecteur voor een bepaald tijdstip een reactie zou worden gegeven op de vraag of het voortbestaan van de optierechten wel of niet wordt ontkend door de Belastingdienst. De Inspecteur bestrijdt dat aan het uitblijven van deze reactie gevolgen zijn te verbinden.

4.19. Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, is voor alle in geschil zijnde vragen het gelijk aan de zijde van de Inspecteur en is het hoger beroep van belanghebbende ongegrond.

Ten aanzien van het griffierecht

4.20. Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Inspecteur aan belanghebbende het door hem betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt.

Ten aanzien van de proceskosten

4.21. Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

5. Beslissing

Aldus gedaan op 30 december 2010 door P.J.M. Bongaarts, voorzitter, J. Swinkels en W.E.M. van Nispen tot Sevenaer, leden, in tegenwoordigheid van A.W.J. Strik, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH 's-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.