Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-01-2011, BQ2837, 09-00631

Gegevens

Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 28 januari 2011

Datum publicatie: 28 april 2011

ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2011:BQ2837

Zaaknummer: 09-00631

Inhoudsindicatie

Belanghebbende en zijn echtgenote drijven een coffeeshop. De onderneming is begin 2005 op voorstel van de Belastingdienst overgestapt naar een ander, beter controleerbaar, registratiesysteem betreffende de handel in sofdrugs. De gevoerde administratie resulteerde voor het jaar 2005 in een forse omzetstijging ten opzichte van de jaren daarvoor. De inspecteur heeft deze omzet geëxtrapoleerd naar de jaren 2002 tot en met 2004 en heeft over deze jaren winstcorrecties toegepast. De inspecteur stelt dat sprake is van omkering van de bewijslast vanwege de onvolledige omzetverantwoording. Het hof oordeelt dat geen sprake is van het niet voldoen aan de administratieverplichting als bedoeld in art. 52 AWR zodat de bewijslast niet kan worden omgekeerd wegens schending van dit artikel. Vervolgens moet worden beoordeeld of de vereiste aangifte is gedaan. Belanghebbende heeft diverse omstandigheden aangevoerd voor de explosieve omzetgroei in 2005. De inspecteur heeft deze omstandigheden niet weersproken maar zich uitsluitend op het standpunt gesteld dat desondanks de explosieve omzetstijging in 2005 niet volledig kan worden verklaard. Volgens het hof heeft de inspecteur zich daarbij bediend van veronderstellingen en aannames die op geen enkele wijze worden ondersteund door feiten. De inspecteur is dan ook niet geslaagd in zijn bewijslast dat belanghebbende de vereiste aangifte niet heeft gedaan. Er is geen grond voor omkering van de bewijslast. Op dezelfde gronden oordeelt het hof dat de inspecteur de winstcorrecties volgens de normale regels van bewijslast en bewijslastverdeling niet aannemelijk heeft gemaakt. Het gelijk is aan belanghebbende.

Uitspraak

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH

Sector belastingrecht

Derde meervoudige Belastingkamer

Kenmerk: 09/00631

Uitspraak op het hoger beroep van

de heer X,

wonende te Y,

hierna: belanghebbende,

tegen de mondelinge uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 30 september 2009, nummer AWB 08/2751 in het geding tussen

belanghebbende

de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Limburg van de rijksbelastingdienst,

hierna: de Inspecteur,

betreffende na te noemen navorderingsaanslag en boetebeschikking.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is onder aanslagnummer 000.00.000.H27 over het jaar 2002 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 264.620, alsmede bij beschikking een boete van € 42.715.

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur, bij in één geschrift vervatte uitspraken, de navorderingsaanslag verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 192.479, en de boetebeschikking verminderd tot € 23.958.

1.2. Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 39.

Bij mondelinge uitspraak heeft de Rechtbank het beroep tegen de boetebeschikking gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar tegen de boetebeschikking vernietigd, de boete verminderd tot een bedrag van € 16.171, een vergoeding voor proceskosten in de bezwaar- en beroepsfase toegekend, teruggave van het griffierecht gelast, en het beroep voor het overige ongegrond verklaard.

1.3. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof.

Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 110.

De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.4. Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) heeft belanghebbende vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

1.5. De zitting heeft plaatsgehad op 24 september 2010 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

Ter zitting zijn de zaken onder nummers 09/00631, 09/00632 en 09/00633 van belanghebbende, alsmede de zaken onder nummers 09/00634, 09/00635 en 09/00636 van de echtgenote van belanghebbende, gelijktijdig behandeld.

1.6. De Inspecteur heeft voor de zitting een pleitnota toegezonden aan het Hof en (door tussenkomst van de griffier) aan de wederpartij, welke pleitnota met instemming van partijen wordt geacht ter zitting te zijn voorgedragen.

1.7. Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.

1.8. Belanghebbende heeft ter zitting, zonder bezwaar van de wederpartij, een grafiek overgelegd met omzetgegevens van 2002 tot en met augustus 2010.

1.9. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

2. Feiten

De Rechtbank heeft de volgende, in hoger beroep niet bestreden, feiten vastgesteld, welke feiten het Hof als vaststaand overneemt:

" 2.1. Belanghebbende en zijn echtgenote drijven een coffeeshop in Y in de rechtsvorm van een vennootschap onder firma (hierna: de vof). Van de winst komt 55% toe aan belanghebbende en 45% aan zijn echtgenote.

2.2. De vof verkoopt onder meer softdrugs. In de jaarrekeningen van de vof is aan omzet drugs vermeld:

- € 572.160 over het jaar 2002;

- € 952.386 over het jaar 2003;

- € 1.185.027 over het jaar 2004.

2.3. Op voorstel van de Belastingdienst is de vof met ingang van 28 januari 2005 overgestapt naar een ander, beter controleerbaar, registratiesysteem voor de drugs, waarbij dagelijks op lijsten wordt genoteerd per drugsoort:

- de beginvoorraad van de dag;

- de verkopen gedurende de dag;

- de aankopen gedurende de dag;

- de eindvoorraad van de dag;

- de verkoopprijs.

2.4. De gevoerde administratie resulteert voor het jaar 2005 in een omzet van € 3.879.507. Bij vijf waarnemingen ter plaatse, die namens de inspecteur in en over het jaar 2005 bij de vof zijn verricht, zijn de kas en de administratie aan de hand van de daglijsten gecontroleerd en goed bevonden.

2.5. De in 2.4 genoemde omzet is door de inspecteur geëxtrapoleerd naar de jaren 2002 tot en met 2004. De inkoop is overeenkomstig de verhouding tussen de over het desbetreffende jaar verantwoorde omzet, inkoop en brutowinst, naar boven bijgesteld. Het voorgaande heeft als resultaat dat de inspecteur de omzet respectievelijk de winst van de vof heeft verhoogd met:

- € 543.552 respectievelijk € 298.709 voor het jaar 2002;

- € 904.766 respectievelijk € 483.945 voor het jaar 2003;

- € 1.125.775 respectievelijk € 604.583 voor het jaar 2004.

Van voornoemde bedragen is 55% toegerekend aan belanghebbende.

2.6. Aan belanghebbende zijn vervolgens de volgende aanslagen inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd, met inachtneming van de onder 2.5. vermelde correcties:

- voor het jaar 2002 een navorderingsaanslag, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 264.620;

- voor het jaar 2003 een navorderingsaanslag, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 479.738;

- voor het jaar 2004 een aanslag, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 603.913 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 18.939.

Bij deze aanslagen zijn boeten opgelegd van 50% van de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen die verschuldigd is over de onder 2.5. vermelde winstcorrecties. De boeten zijn opgelegd wegens (voorwaardelijk) opzet en belopen respectievelijk € 42.715, € 69.204 en € 86.455.

2.7. Na bezwaar heeft de inspecteur de correcties op de omzet en winst van de vof verminderd tot € 371.904 respectievelijk € 167.543 voor het jaar 2002 en

€ 666.670 respectievelijk € 310.068 voor het jaar 2003. Als gevolg daarvan is de navorderingsaanslag 2002 verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 192.479 en de navorderingsaanslag 2003 tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 384.106. In verband met deze verminderingen zijn de bijbehorende boeten over deze jaren verminderd tot respectievelijk € 23.958 en € 44.339."

In aanvulling op de door de Rechtbank vastgestelde feiten stelt het Hof op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting de volgende feiten en omstandigheden vast:

2.8. In het rapport van 19 april 2007 van een ingesteld boekenonderzoek over de jaren 2002 tot en met 2005 is onder meer het volgende vermeld:

" 4.2 Ontvangstenverantwoording genotsmiddelen

Na invoering van de ontvangstenlijsten blijkt dat de omzet van de ene dag (28-01-2005 ) op de andere dag (29-01-2005) en de volgende dag (30-01-2005 ) telkens met circa € 2.500,- per dag stijgt.

Wij constateren dat vanaf 31 januari 2005 de dagomzetten genotsmiddelen gemiddeld rond de € 11.000,- liggen (....)

Vóór 28 januari 2005 waren de gemiddelde dagomzetten genotsmiddelen € 6.000,-.

Als (enige) oorzaak van deze stijging werd aangegeven dat er meer klanten in de onderneming kwamen doordat én sommige andere coffeeshops geen parkeerplaatsen meer hadden, én enkele drugspanden en sommige coffeeshops door de gemeente werden gesloten.

Al deze zaken gebeurden op tijd van twee werkdagen (28 en 29 januari 2005!! )

Het is niet reëel te beweren dat de genoemde oorzaken op twee dagen tijd een dergelijke hoge omzetstijging tot gevolg hebben. Het is eerder aannemelijk dat er een geleidelijke stijging qua omzetten gerealiseerd wordt.

(....)

In januari 2005 ( tot 28 januari ) stijgt de dagelijks omzet van gemiddeld € 3.340,- (december 2004 ) naar

€ 5.540,-. Deze stijging (± € 2.200,-) lijkt acceptabel en kan verklaard worden door:

1 de "meer" klanten in de onderneming én doordat sommige andere coffeeshops geen parkeerplaatsen meer hebben én enkele drugspanden en sommige coffeeshops door de gemeente werden gesloten".

2 De normale omzetstijging die in de branche te zien is

Deze argumenten verklaren echter niet de extra omzetstijging op twee dagen tijd ( 28 en 29 januari 2005 ) van ± € 5.000,- per dag.

Wanneer we rekening houden met een groei van de onderneming in het jaar 2005 van ± € 2.200,- per dag (=± € 803.000 per jaar) is de te verwachten omzet genotsmiddelen 2005 als volgt te berekenen :

Aangegeven omzet 2004 € 1.185.027

Te verwachten omzetstijging € 803.000

Te verwachten omzet 2005 € 1.988.027

Procentuele omzetstijging 2005 t.o.v. 2004 wordt dan 68%

De geboekte omzet genotsmiddelen (volgens de "voorlopige" administratie van de adviseur) over het jaar 2005 aan de hand van de ontvangstenlijsten tonen een omzet van: € 3.879.507,-.

Dat betekent dus:

Reeds rekening houdend met een omzetstijging van 68% zien we ook nog een gigantische omzetstijging van de omzet genotsmiddelen met een bedrag van € 1.891.480,-. (€ 3.879.507 -/- € 1.988.027).

En dat enkel en alleen omdat vanaf 30-01-2005 de ontvangstenlijsten gebruikt en bewaard zijn geworden. Dit betekent dus t.o.v. de (verwachte) omzet genotsmiddelen over het jaar 2005 van € 1.988.027,- een stijging van 95%!!

Door het instellen van een aantal WTP's in het jaar 2005 is gebleken dat de ontvangstlijsten goed worden bijgehouden omdat er nauwelijks verschil was tussen de omzetten genotsmiddelen op de lijsten en de werkelijke omzetten genotsmiddelen volgens de ontvangen kasgelden.

Hieruit lijkt het gerechtvaardigd dat de omzetten, zoals genoteerd vanaf 30-01-2005, inderdaad de gerealiseerde omzetten genotsmiddelen zijn.

Echter de enorme omzetstijging in het jaar 2005 roept bij ons de vraag op of de omzetten genotsmiddelen in de jaren 2002 tot en met 2004 ook niet op een hoger niveau gelegen moeten hebben.

Een verwijzing naar de speelautomatenbranche ligt hier voor de hand.

Ook in de speelautomatenbranche was vanaf het moment van invoering van de verplichte registratie sprake van een controleerbare situatie. Ook in deze branche zagen we bij een (groot) aantal ondernemingen een significante stijging van de omzetten speelautomaten. De Belastingdienst heeft in veel zaken deze significante stijging van de omzetten met terugwerkende kracht geëxtrapoleerd naar de voorgaande jaren. De rechtspraak heeft middels diverse uitspraken c.q. arresten de extrapolatie bij significante omzetstijgingen geaccepteerd. Wij zijn van mening dat deze extrapolatie van de hogere omzetten genotsmiddelen naar de jaren 2002 tot en met 2004 op zijn plaats is. De gelijkenis met de Landelijke Actie Speelautomaten is duidelijk.

Zoals hierboven reeds gemeld zien we in het jaar een significante stijging van de omzet genotsmiddelen met 95%.

Wij stellen derhalve dat in de jaren 2002 tot en met 2004 de omzetten genotsmiddelen hoger liggen dan de geboekte omzetten genotsmiddelen.

Wij stellen dat deze omzetten 95% hoger liggen dan aangegeven.

(....)"

2.9. In de bezwaarfase heeft de Inspecteur op basis van voorzichtigheid, redelijkheid en billijkheid het extrapolatiepercentage van 95% teruggebracht naar 65% voor het jaar 2002, 70% voor het jaar 2003 en 75% voor het jaar 2004. Dit resulteerde voor het onderhavige jaar in de onder 2.7 genoemde omzet- en winstcorrectie.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:

I Is de correctie van de winst aan de hand van extrapolatie van de omzetgegevens over 2005, tot het juiste bedrag aangebracht?

II Is de vergrijpboete terecht en tot het juiste bedrag opgelegd?

Belanghebbende is van mening dat deze vragen ontkennend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.

Voor hetgeen zij hieraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.

3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, vernietiging van de uitspraken van de Rechtbank en de Inspecteur en vernietiging van de navorderingsaanslag en de boetebeschikking. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep en bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4. Gronden

4.1. Ten aanzien van de vraag of in het onderhavige geval aanleiding is voor omkering van de bewijslast als bedoeld in artikel 27e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR) overweegt het Hof als volgt.

4.2. De Inspecteur heeft ter zitting verklaard, zo verstaat het Hof, dat de doorslaggevende reden voor de omkering van de bewijslast is gelegen in de onvolledige omzetverantwoording. Uit de uitlatingen van de Inspecteur ter zitting concludeert het Hof dat - ook volgens de Inspecteur - het ontbreken van de voorraadlijsten in het onderhavige geval niet is aan te merken als een gebrek in de administratie op grond waarvan de sanctie als bedoeld in artikel 27e van de AWR kan worden toegepast. Voor het overige heeft de Inspecteur geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit zou blijken dat de administratie voor wat betreft de omzetverantwoording in het onderhavige jaar gebreken vertoonde. Daar komt bij dat de Inspecteur, zoals hij ter zitting ook heeft bevestigd, geen zogenaamd flankerend bewijs heeft als negatieve kassaldo's of een onverklaarbaar laag privé.

Onder die omstandigheden is er naar het oordeel van het Hof geen sprake van het niet voldoen aan de administratieverplichting als bedoeld in artikel 52 van de AWR. Omkering van de bewijslast wegens schending van dit artikel is dan ook niet de orde.

4.3. Vervolgens moet worden beoordeeld of belanghebbende al dan niet de vereiste aangifte heeft gedaan. Hierbij geldt dat bij inhoudelijke gebreken in een aangifte slechts dan kan worden aangenomen dat de vereiste aangifte niet is gedaan, indien aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast is vastgesteld dat sprake is van één of meer gebreken die ertoe leiden dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting. Tevens is vereist dat het bedrag van de belasting dat als gevolg van deze gebreken niet zou zijn geheven, op zichzelf beschouwd aanzienlijk is (HR 30 oktober 2009, nr. 07/10513, BNB 2010/47).

De Inspecteur heeft aangevoerd - kort gezegd - dat de explosieve omzetgroei in 2005 wel mede maar niet uitsluitend kan worden verklaard door de normaal te achten reguliere stijging van de omzet die in geheel Y zichtbaar is. Aldus moet volgens de Inspecteur belanghebbende over het onderhavige jaar meer omzet hebben genoten dan is verantwoord.

Belanghebbende heeft als verklaringen voor de omzetstijging in 2005 aangevoerd (i) de ingrijpende verbouwing van zijn zaak in 2004 waardoor deze er aantrekkelijker uit is gaan zien, (ii) de hardere aanpak van thuisteelt, straatdealers en niet gedoogde verkooppunten, (iii) de sluiting van Coffeeshop A, (iv) de gewijzigde verkeersituatie bij belanghebbendes coffeeshop en (v) de landelijke en internationale publiciteit voor Y-se coffeeshops door de campagnes van burgemeester B.

De Inspecteur heeft deze door belanghebbende aangedragen omstandigheden niet weersproken maar zich uitsluitend op het standpunt gesteld dat desondanks de explosieve omzetstijging in 2005 niet (volledig) kan worden verklaard en dat dus de kwantitatieve uitwerking van de door belanghebbende genoemde omstandigheden niet kan kloppen. Daarbij heeft de Inspecteur zich bediend van veronderstellingen en aannames die op geen enkele wijze worden ondersteund door feiten. Gelet op hetgeen belanghebbende - onweersproken - heeft aangevoerd als verklaring voor de omzetstijging in 2005 had het op de weg van de Inspecteur gelegen om nader bewijs te leveren van zijn stelling dat de omzetverantwoording in het onderhavige jaar niet juist was.

In dat licht bezien is het Hof van oordeel dat de Inspecteur niet in zijn bewijslast is geslaagd dat belanghebbende in het onderhavige jaar de vereiste aangifte niet heeft gedaan.

Het voorgaande brengt het Hof tot de conclusie dat er geen grond is voor omkering van bewijslast als bedoeld in artikel 27e, onder a, van de AWR.

4.4. De vraag of de Inspecteur de winstcorrectie volgens de normale regels van bewijslast en -verdeling aannemelijk heeft gemaakt, wordt door het Hof onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 4.3 is overwogen, ontkennend beantwoord.

4.5. Al hetgeen hiervoor is overwogen brengt het Hof tot de slotsom dat de eerste onder 3.1 genoemde vraag ontkennend moet worden beantwoord. Dit betekent dat de navorderingsaanslag moet worden vernietigd.

De tweede onder 3.1 genoemde vraag moet eveneens ontkennend worden beantwoord. Nu de navorderingsaanslag wordt vernietigd ontvalt daarmee de grond voor de vergrijpboete.

Ten aanzien van het griffierecht

4.6. Nu de uitspraak van de Rechtbank wordt vernietigd, dient de Inspecteur aan belanghebbende het door hem ter zake van de behandeling van het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 110 te vergoeden.

Ten aanzien van de proceskosten

4.7. Nu het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.

4.8. Daarbij wordt uitgegaan van zes samenhangende zaken waarin belanghebbende en zijn echtgenote geheel of gedeeltelijk in het gelijk zijn gesteld. Dit betreft drie zaken ten name van belanghebbende met kenmerken 09/00631, 09/00632 en 09/00633, en drie zaken ten name van C, met kenmerken 09/00634, 09/00635 en 09/00636.

4.9. Het Hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand op 2 (punten) x € 437 (waarde per punt) x 1,5 (factor gewicht van de zaak) x 1,5 (factor samenhangende zaken) is in totaal € 1.966,50.

4.10. Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft gemaakt.

4.11. Het Hof zal in deze zaak en in elk van de overige hiervóór genoemde zaken een proceskostenvergoeding toekennen van € 1.966,50 : 6 = € 327,75.

5. Beslissing

Het Hof:

- vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, behoudens de beslissingen omtrent het griffierecht en de proceskosten;`

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraken van de Inspecteur;

- vernietigt de navorderingsaanslag en de boetebeschikking;

- gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het door deze ter zake van de behandeling van het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 110 vergoedt;

- veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding bij het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 327,75.

Aldus gedaan op: 28 januari 2011 door N. van Beelen, voorzitter, V.M. van Daalen-Mannaerts en A.J. van Soelen, in tegenwoordigheid van M.A.M. van den Broek, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH 's-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.

1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a) de naam en het adres van de indiener;

b) een dagtekening;

c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d) de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.