Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-02-2011, BQ2859, 10-00207

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH

Uitspraak op het hoger beroep van

tegen de schriftelijke uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 8 maart 2010, nummer AWB 08/71, in het geding tussen

belanghebbende

en

betreffende na te noemen navorderingsaanslag.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.4. De zitting heeft plaatsgehad op 6 januari 2011 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

1.5. De Inspecteur heeft voorafgaand aan de zitting een pleitnota met bijlagen per fax toegezonden aan het Hof en eveneens per fax aan de wederpartij, welke pleitnota met instemming van partijen wordt geacht ter zitting te zijn voorgedragen. Belanghebbende heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van de zes bij deze pleitnota behorende bijlagen. Het Hof rekent deze pleitnota met bijlagen tot de stukken van het geding.

1.6. Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.

1.7. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat met de uitspraak in afschrift aan partijen is verzonden.

2. Feiten

De Rechtbank heeft de volgende, in hoger beroep niet bestreden, feiten vastgesteld, welke feiten het Hof als vaststaand overneemt:

"2.1. C N.V., voorheen C1 B.V., (hierna: C) was houdster van het C-concern, waartoe een groot aantal vennootschappen behoorde. Het geplaatste aandelenkapitaal bestond in het onderhavige jaar uit 400.000 aandelen A en 100.000 aandelen B. De aandelen A waren in handen van D B.V. (hierna: D). De aandelen B waren geplaatst bij F B.V. (86.440) en Stichting G (13.560). D bezat tevens de aandelen F B.V.

2.2. Belanghebbende heeft als werknemer van één van de groepsvennootschappen van C op 23 december 1997 5.000 optierechten verkregen. Op 10 juni 1998 verkreeg hij nog eens 5.000 optierechten.

2.3. De optierechten strekten tot het verkrijgen van evenzoveel certificaten van aandelen B C van nominaal f 0,10 tegen een nog vast te stellen uitoefenprijs. De uitoefenprijs bedroeg ten minste f 56,32. De optierechten golden gedurende vijf jaren tot en met 23 december 2002 respectievelijk 10 juni 2003. Bij de toekenning is loonbelasting geheven over een bedrag van f 60.750.

2.7. In december 1999 is opgemaakt een akte tot wijziging van de statuten van C waarbij het onderscheid tussen aandelen A en aandelen B is opgeheven. Voor deze statutenwijziging is een verklaring van geen bezwaar aangevraagd, welke is verleend in januari 2000. Bij statutenwijziging van januari 2000 is het verschil tussen aandelen A en B opgeheven. Ten tijde van de statutenwijziging waren alle aandelen c.q. certificaten in handen van C en waren met de optiehouders overeenkomsten gesloten de optierechten niet uit te oefenen.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. In geschil is het antwoord op de volgende vragen:

Belanghebbende is van mening dat de eerste drie vragen ontkennend en de vierde vraag bevestigend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden, welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke gedingstukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Ter zitting hebben partijen geen nieuwe argumenten aangevoerd.

3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, van de uitspraak op bezwaar en, primair, van de navorderingsaanslag en, subsidiair, tot vermindering van de navorderingsaanslag. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4. Gronden

Ten aanzien van het geschil

Vraag I

4.1. De Rechtbank heeft geoordeeld:

"Aanmerkelijk belang

4.5. Het geplaatste aandelenkapitaal in C bestond in het onderhavige jaar uit 500.000 aandelen, waarvan 400.000 aandelen A en 100.000 aandelen B van elk nominaal 10 cent (ƒ 0,10). Belanghebbende heeft optierechten verkregen voor 10.500 aandelen B. Niet in geschil is dat die optierechten alleen een aanmerkelijk belang vormen als de aandelen B kunnen worden aangemerkt als soortaandelen. Belanghebbende heeft ontkend dat daarvan sprake was omdat de aandelen A en B feitelijk dezelfde rechten hadden.

4.6. Blijkens de wetsgeschiedenis (Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 1995/96, 24 761, nr. 3, p. 43-44) is sprake van soortaandelen:

(...)"ingeval de aan de aandelen verbonden rechten niet identiek zijn. Hierbij zij opgemerkt dat aandelen die slechts verschillen door het nominale bedrag, maar waarvan de aan de aandelen verbonden rechten overigens identiek zijn, tot eenzelfde soort behoren. Gedacht kan worden aan een vennootschap die gewone aandelen heeft uitstaan met een nominale waarde van f 1000 en f 100, maar die - in verhouding tot het nominale bedrag - in dezelfde mate delen in de winstreserves." (...)

4.7. Op de balans van C per 31 december 1998 stond vermeld een dividendreserve A van f 4.514.000. Er is geen dividendreserve B. De overige reserves waren ultimo 1998 f 4.018.000 negatief. Naar het oordeel van de rechtbank leidt de aanwezigheid van een substantiële dividendreserve uitsluitend voor de aandelen A en de afwezigheid van een gelijke reserve voor de aandelen B er toe dat aan de aandelen A en B verschillende (vermogens)rechten zijn verbonden zodat sprake is van soortaandelen. De omstandigheid dat op 29 december 1999 tot een statutenwijziging is besloten die op 6 januari 2000 is geëffectueerd, waarbij het onderscheid tussen de aandelen A en B is komen te vervallen, doet daaraan niet af. Belanghebbende heeft weliswaar gesteld dat het de bedoeling van partijen was om te handelen alsof de aandelen identiek waren maar heeft geen stukken overgelegd, zoals bijvoorbeeld statuten, waaruit de aan de aandelen A en B toegekende rechten blijken en niet aannemelijk gemaakt dat de aandeelhouders B eenzelfde recht hadden op de dividendreserve A als de aandeelhouders A. Bij al het vorenoverwogene neemt de rechtbank in aanmerking dat het vermogen van C volgens de financiële jaarstukken weliswaar negatief was, maar dat de feitelijke waarde van C blijkens de voorgenomen beursgang en latere verkoop van de aandelen C aanzienlijk was."

4.2. Belanghebbende stelt in hoger beroep dat C al sinds 1998 in overleg was met de Belastingdienst omtrent het laten vervallen van het formele onderscheid tussen de aandelen A en B, omdat dit sinds de introductie van de optieregeling in 1997 een niet bedoeld onderscheid was. Voor alle betrokkenen waren de aandelen A en B naar de stelling van belanghebbende in alle opzichten gelijkwaardig. Er werd geen onderscheidende waarde toegekend aan de formele dividendreserve A. In december 1999 is overgegaan tot een statutenwijziging waarbij het mogelijke onderscheid ook formeel is komen te vervallen.

4.4. Het Hof overweegt als volgt. Belanghebbende bestrijdt het oordeel van de Rechtbank tevergeefs. Over soortaandelen is in de wetsgeschiedenis opgenomen:

"11. De noodzaak voor de regeling inzake soort-aandelen houdt verband met de verschillende winstrechten die aan aandelen kunnen zijn verbonden. Aandelen behoren tot dezelfde soort als de daaraan verbonden rechten identiek zijn. (...)." Kamerstukken II, vergaderjaar 1995/96, 24 761 B, punt 11, (nader rapport), blz. 14-15

Tot aan de statutenwijziging van 6 januari 2000 - op welke datum alle aandelen A in handen waren van D en D met alle optierechthouders (van aandelen B) overeenkomsten had gesloten inhoudende dat de optierechthouders hun optierechten niet zouden uitoefenen - waren krachtens de statuten aan de aandelen A en de aandelen B verschillende vermogensrechten verbonden. Ook feitelijk waren aan die aandelen verschillende vermogensrechten verbonden, omdat de grootte van de dividendreserves ongelijk was. Tot die datum vormden de aandelen A en B derhalve verschillende soorten. De omstandigheid dat, naar belanghebbende stelt, dit onderscheid niet bedoeld was en dat men al ruim vóór de statutenwijziging voornemens was het statutaire onderscheid te doen vervallen, maakt dat niet anders.

4.5. De Rechtbank heeft voorts geoordeeld:

"4.8. Belanghebbende heeft subsidiair gesteld, dat als sprake zou zijn van soortaandelen, de door belanghebbende verworven optierechten niet het recht gaven om aandelen B te verwerven tot ten minste 5% van het geplaatste kapitaal aandelen B, zodat ook dan geen sprake is van een aanmerkelijk belang. Naar de mening van belanghebbende dient bij de beoordeling van de 5%-grens niet alleen rekening te worden gehouden met de reeds geplaatste aandelen, maar tevens met de in het kader van de optie-uitoefening nog nieuw uit te geven aandelen. De stelling van belanghebbende faalt. De rechtbank verwijst hiervoor naar de uitspraak van de Hoge Raad van 11 juli 2008, nr. 41 949, onder meer gepubliceerd op www.rechtspraak.nl, LJN BA4120). De Hoge Raad overwoog hierover het volgende:

"3.4. (...) Bij de beoordeling of een bepaald bezit aan rechten om aandelen in een vennootschap te verwerven moet worden aangemerkt als een aanmerkelijk belang in de zin van artikel 20a, lid 3, vijfde volzin, van de Wet, dient te worden uitgegaan van het feitelijk geplaatste aandelenkapitaal van de vennootschap op het beoordelingsmoment. (...)".

4.9. Nu belanghebbende 10.000 optierechten aandelen B heeft verworven terwijl 100.000 aandelen B waren geplaatst, had hij recht om aandelen te verwerven tot 10% van het geplaatste kapitaal aandelen B. Derhalve was sprake van een aanmerkelijk belang. Het gelijk op dit punt is aan de inspecteur."

4.6. Belanghebbende bestrijdt ook dit oordeel van de Rechtbank tevergeefs. Naar het oordeel van het Hof heeft de Rechtbank op goede gronden, geheel in overeenstemming met de beslissing van de Hoge Raad in het arrest van 11 juli 2008, nr. 41.949, BNB 2009/12, beslist dat sprake is van een aanmerkelijk belang.

Vraag I moet derhalve bevestigend worden beantwoord.

Vraag II

4.7. De Rechtbank heeft geoordeeld:

"Vervreemding

4.10. Op 29 november 1999 en op 31 december 1999 heeft belanghebbende twee overeenkomsten getekend, waarin hij tegen een vergoeding verklaart geen gebruik te zullen maken van zijn uitoefenrecht. Naar het oordeel van de rechtbank dient het aldus tegen vergoeding verklaren geen gebruik te zullen maken van het uitoefenrecht van een optierecht, gelijk te worden gesteld aan een vervreemding van dat optierecht in de zin van artikel 20a van de Wet op de inkomstenbelasting 1964. Door deze overeenkomsten zijn de optierechten uit het vermogen van belanghebbende gegaan en is de waarde daarvan in het vermogen van een ander gekomen. Dat de optierechten na deze overeenkomsten formeel zijn blijven bestaan, is naar het oordeel van de rechtbank van ondergeschikte betekenis en doet aan het voorgaande niet af nu uit de overeenkomsten volgt dat zij niet meer uitgeoefend konden worden en dat het gehele economische belang bij die optierechten bij D was komen te liggen."

4.8. Belanghebbende stelt in hoger beroep dat het tegen vergoeding verklaren geen gebruik te zullen maken van het uitoefenrecht van een optie ten onrechte gelijk gesteld is aan een vervreemding van dat optierecht. Naar de mening van belanghebbende geeft de wettekst hiertoe geen aanleiding, valt dit niet onder het gebruikelijke begrip 'vervreemding' en is geen sprake van een fictieve vervreemding die wordt genoemd in de wet. Verder stelt belanghebbende dat de optierechten (formeel) zijn blijven bestaan. Belanghebbende is, zo stelt hij, dus eigenaar van de opties gebleven en zou zijn optierechten nog hebben kunnen uitoefenen. Dat hij daarmee in strijd zou handelen met hetgeen hij heeft verklaard, doet daaraan naar de mening van belanghebbende niet af. Voorts stelt belanghebbende dat hij ook uitdrukkelijk niet de bedoeling heeft gehad om de opties te 'vervreemden', maar dat de opties door verloop van de uitoefenperiode zijn komen te vervallen.

4.9. De Inspecteur sluit aan bij het onder 4.7 vermelde oordeel van de Rechtbank.

Vraag III

4.11. De Rechtbank heeft geoordeeld:

"Omvang voordeel

4.13. Belanghebbende heeft gesteld dat de eventuele vervreemdingswinst lager is dan f 2.129.250 omdat C c.q. D in 1999 in een zeer hectische situatie verkeerde, zodat ultimo 1999 de vordering van belanghebbende op D moet worden afgewaardeerd tot 10% van f 2.190.000 of f 219.000. Bovendien zou dit bedrag moeten worden verlaagd met de reeds bij de toekenning van de optierechten geheven loonbelasting van f 60.750.

4.14. Naar het oordeel van de rechtbank heeft belanghebbende, met hetgeen hij heeft aangevoerd, niet aannemelijk gemaakt dat een lagere winst uit aanmerkelijk belang moet worden gehanteerd omdat de vordering op D op een lagere waarde dan nominaal moet worden gewaardeerd. Over de feitelijke financiële situatie van D ten tijde van het aangaan van de overeenkomst is niets bekend. Wel volgt uit de stukken dat D bezig was met het voorbereiden van een beursgang voor C wat er op wijst dat er een meerwaarde school in het aandelenbezit van D. De rechtbank neemt hierbij mede in aanmerking dat de in 2001 door D bij de verkoop van de aandelen C ontvangen prijs, die ver uitgaat boven het door belanghebbende ontvangen bedrag per optierecht, geen indicatie oplevert voor de juistheid van belanghebbendes stelling inzake de afwaardering.

4.15. Het bedrag van f 2.190.000 is, conform het standpunt van belanghebbende, reeds met het bedrag van f 60.750, zijnde de bij de toekenning van de optierechten geheven loonbelasting, verlaagd. De rechtbank verwijst naar de becijfering zoals weergegeven in 2.6."

4.13. De Inspecteur bestrijdt de stellingen van belanghebbende en verwijst naar de uitspraak van het Hof van 8 mei 2009, nummer 08/00075, VN 2009/45.1.1, waarin is geoordeeld:

Vraag IV

4.15. De Rechtbank heeft geoordeeld:

"Opgewekt vertrouwen

4.11. Belanghebbende heeft gesteld dat hij erop had mogen vertrouwen, dat de inspecteur de overeenkomsten niet als een vervreemding zou aanmerken nu reeds in 2002 aan de inspecteur was gevraagd om kenbaar te maken of naar zijn mening sprake was van een belaste vervreemding van het aanmerkelijk belang.

4.12. Belanghebbende, op wie te dezen de bewijslast rust, heeft naar het oordeel van de rechtbank, tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door de inspecteur, niet aannemelijk gemaakt dat ten opzichte van hem een als een toezegging of bewuste standpuntbepaling op te vatten uitlating is gedaan waaraan de inspecteur op grond van het tot de algemene beginselen van behoorlijk bestuur behorende vertrouwensbeginsel zou zijn gebonden. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat belanghebbende volgens de stukken van het geding zelf ook twijfels had over de mogelijke fiscale gevolgen van de betreffende handelwijze. Het feit dat de inspecteur pas in 2004 heeft gereageerd, is voor een geslaagd beroep op opgewekt vertrouwen niet voldoende."

4.17. De Inspecteur bestrijdt de stellingen van belanghebbende en betoogt, dat er slechts is gezegd dat door de Inspecteur voor een bepaald tijdstip een reactie zou worden gegeven op de vraag of het voortbestaan van de optierechten wel of niet wordt ontkend door de Belastingdienst. De Inspecteur bestrijdt dat aan het uitblijven van deze reactie gevolgen zijn te verbinden.

4.19. Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, is voor alle in geschil zijnde vragen het gelijk aan de zijde van de Inspecteur en is het hoger beroep van belanghebbende ongegrond.

Ten aanzien van het griffierecht

4.20. Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Inspecteur aan belanghebbende het door hem betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt.

Ten aanzien van de proceskosten

4.21. Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.

5. Beslissing

Aldus gedaan op 18 februari 2011 door P.J.M. Bongaarts, voorzitter, W.E.M. van Nispen tot Sevenaer en H.M.N. Schonis, leden, in tegenwoordigheid van Th.A.J. Kock, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH 's-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.