Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 25-02-2011, BQ4186, 07/00410 en 07/00414

Kenmerken: 07/00410 en 07/00414

Uitspraak van de eerste meervoudige Belastingkamer

en

op het hoger beroep van

en op de incidenteel hoger beroepen van

de Inspecteur

en

belanghebbende

betreffende de schriftelijke uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 5 juli 2007, nummer AWB 06/9,

in het geding tussen:

belanghebbende

en

de Inspecteur.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. In haar aangifte omzetbelasting over het tijdvak juli 2003 heeft belanghebbende verzocht om teruggave van omzetbelasting tot een bedrag van € 623.841. In de voor bezwaar vatbare beschikking gedagtekend 5 juli 2004 (hierna: de beschikking), heeft de Inspecteur, onder verwijzing naar een controlerapport van 2 juli 2004 (het controlerapport), beslist niet aan het verzoek tegemoet te komen.

1.2. In zijn uitspraak op bezwaar, met dagtekening 13 december 2005, heeft de Inspecteur de beschikking gehandhaafd.

1.3. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Bij schriftelijke uitspraak d.d. 5 juli 2007 (nummer AWB 06/9) heeft de Rechtbank het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, over het tijdvak juli 2003 een teruggave omzetbelasting verleend van € 297.050, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 724,50 met aanwijzing van de Staat als de rechtspersoon die dat bedrag moet vergoeden en de Staat gelast aan belanghebbende het door deze betaalde griffierecht van € 276 te vergoeden.

1.4. Tegen deze uitspraak hebben partijen ieder hoger beroep ingesteld bij het Hof, belanghebbende onder hofkenmerk 07/00410 en de Inspecteur onder hofkenmerk 07/00414. Partijen hebben ieder een verweerschrift ingediend.

1.5. Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) heeft belanghebbende vóór na te melden zitting nadere stukken ingediend, bij brief d.d. 5 juni 2009 en fax d.d. 8 juni 2009. Deze stukken zijn in kopie verstrekt aan de wederpartij en behoren tot de stukken van het geding. Bij fax d.d. 16 juni 2009 heeft belanghebbende nog enkele nadere stukken ingediend, welke stukken op diezelfde dag in kopie zijn doorgezonden aan de Inspecteur. Ook die stukken behoren tot de gedingstukken.

1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 juni 2009 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur. Ter zitting zijn tevens behandeld de met de onderhavige zaak samenhangende zaken met hofkenmerken 07/00412-00413 en 07/00411, alsmede de zaak met hofkenmerk 07/00436.

Daarop hebben partijen tevens verklaard dat voorbij kan worden gegaan aan het feit, dat de ene partij niet in de gelegenheid is geweest het incidentele beroep van de andere partij te beantwoorden (artikel 27m, lid 2 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen).

1.8. Partijen hebben ter zitting ieder een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Het Hof rekent deze pleitnota's tot de stukken van het geding.

1.9. Het Hof heeft met toepassing van artikel 8:64 van de Awb het onderzoek ter zitting geschorst en daarbij bepaald dat het vooronderzoek werd hervat. Vervolgens heeft het Hof met toepassing van artikel 8:45 van de Awb partijen verzocht schriftelijk inlichtingen te geven en/of onder hen berustende stukken in te zenden. Deze met partijen gevoerde correspondentie behoort tot de stukken van het geding.

1.10. Met toestemming van partijen heeft het Hof bepaald dat de nadere zitting achterwege blijft. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in de onderhavige zaken de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.

2.1. Belanghebbende is opgericht op 3 april 2003 en ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet OB). Belanghebbende is als zodanig in de administratie van de belastingdienst opgenomen vanaf april 2003.

2.2. Alleen voor de tijdvakken mei tot en met september 2003 heeft belanghebbende op haar desbetreffende aangiften omzet aangegeven ("Leveringen naar landen binnen de EU"). Belanghebbende heeft zich in die periode bezig gehouden met de handel in mobiele telefoons.

2.4. De beslissing op het verzoek om teruggave is door de Inspecteur aangehouden in verband met een onderzoek door de Fiscale Inlichtingen en Opsporingsdienst (FIOD) naar een aantal leveranciers van belanghebbende.

2.5. De Inspecteur heeft op 9 juni 2004 bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangifte over augustus 2003. De resultaten van dat onderzoek zijn gerapporteerd in het controlerapport van 2 juli 2004 dat tot de stukken van het geding behoort.

2.6. Naar aanleiding van het onderzoek heeft de Inspecteur de op de aangifte voor juli 2003 afgetrokken voorbelasting gecorrigeerd met betrekking tot de op de desbetreffende facturen aangegeven leveranciers A en B B.V.(B). Voor wat betreft het nultarief heeft de Inspecteur geconcludeerd dat belanghebbende de toepasselijkheid daarvan onvoldoende heeft doen blijken (artikel 12, eerste lid Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968) met betrekking tot een tweetal afnemers, te weten C (C) en D Ltd (D).

2.7. Met betrekking tot A:

2.7.1. A stond in het onderhavige tijdvak ingeschreven bij de Kamer van Koophandel in G op het adres F-straat 830, ---- -- te G, met als enig aandeelhouder en directeur sedert 31 december 2002 H (hierna: de heer H) te J. De vennootschap is met ingang van september 2003 ontbonden en sedertdien is de heer H geregistreerd als de bewaarder van de boeken en bescheiden.

2.7.2. Ter zake van de voorbelasting beschikt belanghebbende over inkoopfacturen onder meer voorzien van de naam en het logo van A.

2.7.3. Niet in geschil is dat er daadwerkelijk goederen aan belanghebbende zijn geleverd en door haar zijn betaald op het bankrekeningnummer (00.00.00.000) dat op de facturen van A is vermeld. Evenmin in geschil is dat de goederen daadwerkelijk door belanghebbende zijn doorverkocht.

2.7.4. Ter zake van de vaststelling van de identiteit van A heeft belanghebbende onbestreden gesteld dat zij in de persoon van haar bestuurder contact heeft gehad met de heer H en heeft zij ten bewijze daarvan een fotokopie van diens paspoort overgelegd. Belanghebbendes contact met A verliep via een zekere K.

Met betrekking tot deze persoon heeft de Inspecteur onweersproken gesteld dat deze in andere tijdvakken, voor andere vennootschappen zaken heeft gedaan met belanghebbende en haar zustervennootschappen.

2.7.5. Tot de door belanghebbende overgelegde stukken van het geding behoren voorts: een door de belastingdienst afgegeven verklaring van hoedanigheid van A, schriftelijke verificaties van het BTW nummer van A, een uittreksel uit het handelsregister van A, door H in naam van A afgetekende "purchase orders", door een logistieke dienstverlener (L te M) afgegeven bevestigingen van ontvangst van de goederen van A, en bankafschriften met daarop betalingen aan A naar het op de facturen vermelde bankrekeningnummer.

2.7.6. A heeft slechts één, niet op het onderhavige tijdvak betrekking hebbende, aangifte omzetbelasting ingediend en gedurende haar gehele bestaan geen omzetbelasting op aangifte voldaan. Voorts heeft het FIOD-onderzoek uitgewezen dat A niet feitelijk op het in 2.7.1 genoemde adres gevestigd was doch, kennelijk aldaar, slechts gebruik heeft gemaakt van een postbus en een vaste telefoonaansluiting welke was doorgeschakeld naar een mobiel nummer.

2.8. Met betrekking tot B B.V:

2.8.1. B stond in het onderhavige tijdvak ingeschreven bij de Kamer van Koophandel voor N onder nummer 00000000 op het adres P-straat 33-35 ---- -- te Q. Als bestuurder en enig aandeelhouder stond, op hetzelfde adres, ingeschreven de Stichting R. Als bestuurder van deze stichting stond ingeschreven S met als woonadres T-straat 57-B te G.

2.8.2. Met betrekking tot de leveringen aan belanghebbende van B had belanghebbende contact met een zekere V.

2.8.3. Ter zake van de voorbelasting beschikte belanghebbende over inkoopfacturen onder meer voorzien van de kop "B B.V. h.o.d.n. W".

2.8.4. Niet in geschil is dat er daadwerkelijk goederen aan belanghebbende zijn geleverd en door haar zijn betaald op het bankrekeningnummer (--.--.--.---) dat op de facturen van B is vermeld.

2.8.5. Tot de door belanghebbende overgelegde stukken van het geding behoren voorts: een door de belastingdienst afgegeven verklaring van hoedanigheid van B, schriftelijke verificaties van het BTW nummer van B, een uittreksel uit het handelsregister, door V in naam van B afgetekende "purchase orders", door een logistieke dienstverlener (L te M) afgegeven bevestigingen van ontvangst van de goederen van V, en bankafschriften met daarop betalingen aan B naar het op de facturen vermelde bankrekeningnummer.

2.9. Met betrekking tot D Ltd (D):

2.9.1. In belanghebbendes administratie zijn, met betrekking tot de in geschil zijnde leveringen aan D, de volgende bescheiden opgenomen: (kopie-) facturen, CMR vrachtbrieven, een schrijven waarin belanghebbende aangeeft dat de goederen kunnen worden vrijgegeven (de vrijgave), een "declaration of acceptance", verklarende dat de goederen zijn vrijgegeven, en een bankafschrift, waarop onder meer de betaling van de leveringen is vermeld.

2.9.2. De goederen bestemd voor D zijn alle in opdracht van belanghebbende door een derde vervoerder naar het VK vervoerd.

2.9.3. De vrachtbrieven zijn voor ontvangst afgetekend door medewerkers van DD. De vrijgaven worden door belanghebbende naar DD gezonden waarop DD de goederen vrijgeeft. De declarations of acceptance, bijlagen bij de vrachtbrieven, worden opgemaakt door medewerkers van DD en vermelden onder meer de datum van afgifte van de goederen en een door DD ingevulde naam van degene die de goederen in ontvangst heeft genomen. De tot de stukken van het geding behorende declaration of acceptance vermeldt de naam: HH.

2.9.5. De Inspecteur heeft informatie overgelegd, welke werd verkregen uit de internationale gegevensuitwisseling op basis van de artikelen 5 en 19 van Verordening (EG) nr. 1798/2003 van de Raad van 7 oktober 2003 betreffende de administratieve samenwerking op het gebied van de belasting over de toegevoegde waarde en tot intrekking van Verordening (EEG) nr. 218/92 (de Verordening).

2.10. Met betrekking tot C:

2.10.1. In belanghebbendes administratie zijn met betrekking tot de in geschil zijnde leveringen aan C, de volgende bescheiden opgenomen: (kopie-) facturen, CMR vrachtbrieven, een schrijven waarin belanghebbende aangeeft dat de goederen kunnen worden vrijgegeven (de vrijgave), een "declaration of acceptance", verklarende dat de goederen zijn vrijgegeven en een bankafschrift, waarop onder meer de betaling van de leveringen is vermeld. Eveneens behoort tot die stukken een schrijven van belanghebbende gericht aan de logistieke dienstverlener: MM, NN PP 131 (hierna: MM)

2.10.2. De goederen bestemd voor C zijn alle in opdracht van belanghebbende door een derde vervoerder naar Italië vervoerd. De CMR vrachtbrieven vermelden als afleveradres MM. Ze zijn afgetekend voor ontvangst van de goederen door een medewerker van MM. Voorts bevat de vrachtbrief de mededeling dat de goederen "on hold" blijven opgeslagen bij MM in afwachting van nadere instructies en dat de goederen eigendom blijven van belanghebbende tot volledige betaling is geschied.

2.10.3. De vrijgaven worden door belanghebbende naar MM gezonden waarop MM de goederen vrijgeeft. De declarations of acceptance, bijlage bij de vrachtbrief, worden opgemaakt door medewerkers van MM en vermelden onder meer de datum van afgifte van de goederen en een door MM ingevulde naam van degene die de goederen in ontvangst heeft genomen. In casu vermeldt de declaration of acceptance de naam QQ en zijn daarop een stempelafdruk vermeldende C s.r.l. en een handtekening geplaatst.

2.10.4. Van de in geschil zijnde leveringen aan C is de betaling ontvangen van een ander bedrijf dan waaraan was gefactureerd. De ten name van C gestelde factuur van die leveringen, met factuurnummer 20030527, beloopt (inclusief omzetbelasting) € 524.035.

2.10.5 C ontkent leveringen van belanghebbende te hebben ontvangen of betalingen aan belanghebbende te hebben verricht. Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende betalingen van C heeft ontvangen.

2.11. De Inspecteur heeft bij de beslissing op het verzoek om teruggave de aftrek van de voorbelasting geweigerd en de verschuldigde omzetbelasting vermeerderd met 19/119 van de ter zake van C en D aangegeven omzetten, resulterend in de volgende bedragen:

A (voorbelasting)€304.190B (voorbelasting)€185.060C (nultarief)€83.669D (nultarief)€137.186D (nultarief)€105.936Totale correctie€816.041

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.3.2. De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en bevestiging van de uitspraak op bezwaar.

4. Gronden voor de beslissing

Vooraf en ambtshalve

4.1. Belanghebbende heeft in beide zaken op verschillende plaatsen nader bewijs aangeboden. Voor zover belanghebbende heeft bedoeld (nader) bewijs door middel van getuigenbewijs te willen bijbrengen, moet dit bewijsaanbod, doordat belanghebbende heeft toegestemd in het achterwege blijven van een nadere zitting, als ingetrokken worden beschouwd (arrest van de Hoge Raad van 9 mei 2003, nr 38 222, onder meer gepubliceerd in BNB 2003/257). Voor het overige is het Hof van oordeel, dat het bewijsaanbod niet anders kan worden aangemerkt dan als een bewijsaanbod onder de voorwaarde dat het Hof een voorlopig oordeel geeft omtrent de waardering van het door partijen bijgebrachte bewijs. Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 17 december 2004, nr 38 831, onder meer gepubliceerd in BNB 2005/152, strookt het niet met het stelsel van de Awb een tussenbeslissing omtrent de bewijslastverdeling of de waardering van het tot dan toe bijgebrachte bewijs te geven en is het Hof, nu het proces geen voor belanghebbende onverwachte wending heeft gehad, hiertoe niet gehouden.

Ten aanzien van het geschil

Met betrekking tot de eerste in geschil zijnde vraag, voor wat betreft A:

4.2. Belanghebbende heeft gesteld dat de Inspecteur niet aan zijn verplichtingen op grond van artikel 8:42, eerste lid van de Awb heeft voldaan.

Met betrekking tot de tweede in geschil zijnde vraag, voor wat betreft A:

4.6. Het Hof heeft geen reden te twijfelen aan de juistheid van de verklaringen van bedoelde verhuurder, een en ander als in 4.5 weergegeven.

In verband hiermee is aannemelijk dat A, de naam die op de facturen als onderneming is vermeld, of A Internatinal B.V. waarvoor, naar belanghebbende heeft gesteld, A de handelsnaam is, niet op het adres F-straat 830 te G gevestigd is geweest.

4.7. Hiermee is niet voldaan aan het in artikel 15, lid 1, aanhef en onderdeel a, van de Wet OB in samenhang met artikel 35 van die wet voor aftrek opgenomen vereiste dat de factuur de naam en het adres vermeldt van de ondernemer die de levering of de dienst verricht.

4.8. Die constatering reeds verhindert de door belanghebbende bepleite aftrek van voorbelasting op facturen van "A".

Met betrekking tot de tweede in geschil zijnde vraag, voor wat betreft B B.V.:

4.10. In voormeld arrest heeft het HvJ EG het volgende voor recht verklaard:

'(...) [het] staat aan de nationale rechter het recht op aftrek te weigeren indien aan de hand van objectieve elementen wordt vastgesteld dat de belastingplichtige wist of had moeten weten dat hij door de aankoop deelnam aan een transactie die onderdeel is van BTW-fraude.'.

4.11. De Inspecteur heeft in zijn pleitnota onder meer herhaald dat op de orderbevestigingen weer een ander adres staat als op de facturen en dat de betreffende postcode niet bij BB maar bij CC hoort.

4.12. In de motivering d.d. 7 oktober 2004 van het bezwaarschrift, namens belanghebbende destijds ingediend door TT B.V. te UU, is dienaangaande het volgende vermeld.

4.13. Opmerkelijk is dat bedoelde orderbevestigingen klaarblijkelijk zijn opgemaakt door belanghebbende, de afnemer, en niet door B B.V. h.o.d.n. AA, de leverancier.

4.14. Dienaangaande is in het bezwaarschrift onder meer het volgende aangevoerd:

Met betrekking tot de derde in geschil zijnde vraag, voor wat betreft D Ltd (D):

4.17. In overeenstemming met het vorenstaande heeft het HvJ EG ondermeer het volgende voor recht verklaard.

"Artikel 28 quater, A, sub a, eerste alinea van de Zesde Richtlijn (77/388), zoals gewijzigd bij richtlijn 2000/65, moet aldus worden uitgelegd dat de bevoegde autoriteiten van de lidstaat van levering een leverancier die te goeder trouw heeft gehandeld en bewijzen heeft aangeboden waardoor zijn recht op vrijstelling voor een intracommunautaire levering van goederen op het eerste gezicht wordt gestaafd, niet mogen verplichten tot nabetaling van de over deze goederen verschuldigde btw, wanneer die bewijzen vals blijken, zonder dat evenwel is aangetoond dat deze leverancier bij de belastingfraude is betrokken, voor zover hij alles heeft gedaan wat redelijkerwijs binnen zijn mogelijkheden ligt om te zorgen dat hij door de intracommunautaire levering die hij verricht niet bij dergelijke fraude betrokken geraakt.".

4.20. Uit hetgeen daaromtrent in 2.9.4 is vermeld leidt het Hof af dat bij de onderhavige leveringen aan D niet één geval was waarin de factuur werd voldaan door degene die op de factuur als afnemer stond vermeld. Dit duidt erop dat de goederen, die in afwachting van nadere instructies van belanghebbende "on hold" bij DD bleven opgeslagen, systematisch werden geleverd aan een ander dan degene die op de factuur als afnemer stond vermeld en dat sprake was van BTW-fraude. Gelet op hetgeen daaromtrent in 4.19 is vermeld, kan niet worden gezegd dat belanghebbende alles heeft gedaan wat redelijkerwijs binnen haar mogelijkheden lag om te zorgen dat zij niet bij BTW-fraude betrokken raakte. De Inspecteur kon belanghebbende, mede met toepassing van de regelgeving in en krachtens artikel 9, tweede lid Wet OB, verplichten tot nabetaling van omzetbelasting. In het onderhavige geval is dit gebeurd door middel van verrekening met aan belanghebbende op haar verzoek verleende teruggaaf van omzetbelasting.

4.21. Belanghebbende heeft zich beroepen op door de Inspecteur gewekt, in rechte te beschermen vertrouwen. Vast staat evenwel dat belanghebbende de facturen zelf opmaakte en dat zij bij de betalingen niet naging of geleverd was aan degenen die op de facturen als afnemer stond vermeld, ook niet bij latere betalingen, toen steeds weer bleek dat was betaald door een ander dan degene die op de factuur als afnemer stond vermeld. Dit duidt erop dat belanghebbende een werkzaam aandeel had in BTW-fraude. Het beroep op het vertrouwensbeginsel faalt.

4.22. Gelet op het in 4.20 en 4.21 vermelde heeft de Inspecteur de toepassing van het nultarief bij de gestelde leveringen aan D terecht geweigerd.

Met betrekking tot de derde in geschil zijnde vraag, voor wat betreft C Srl (C):

Conclusies

4.24. Gelet op al het vorenstaande is de beschikking, waarin is beslist dat niet aan het verzoek om teruggave werd tegemoet gekomen, juist.

4.25. Gelet op die vaststelling is het hoger beroep van de Inspecteur gegrond, het hoger beroep van belanghebbende ongegrond en het incidenteel hoger beroep van belanghebbende ongegrond. Onder vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank moet worden beslist dat het bij de Rechtbank ingestelde beroep ongegrond is.

Ten aanzien van het griffierecht

4.26. Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn te gelasten dat de Inspecteur aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt, nu de vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank uitsluitend voortvloeit uit de omstandigheid dat het door belanghebbende bij de Rechtbank ingestelde beroep ten onrechte gegrond is verklaard.

Ten aanzien van de kosten van bezwaar en proceskosten

4.27. Belanghebbende heeft verzocht om een kostenvergoeding voor de bezwaarfase. Nu het bij de Rechtbank ingediende beroep ongegrond zal worden verklaard acht het Hof hiervoor geen termen aanwezig.

4.28. Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.

5. Beslissing

Aldus gedaan op 25 februari 2011 door J.W.J. Huige, voorzitter, P. Fortuin en J.W. Verstraate, in tegenwoordigheid van P.H.A. Calis, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.