Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 25-02-2011, BQ4188, 10-00266

Kenmerk: 10/00266

Uitspraak in het hoger beroep van

tegen de mondelinge uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 10 maart 2010, nummer AWB 09/1907, in het geding tussen

en

de Inspecteur,

betreffende de aan belanghebbende over het jaar 2003 opgelegde navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen, aanslagnummer 0000.00.000.H.37, en de daarbij gegeven boetebeschikking.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is met aanslagnummer 0000.00.000.H.37 over het jaar 2003 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 174.471, alsmede bij beschikking een boete van € 20.000. De navorderingsaanslag en de boetebeschikking zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij in één geschrift vervatte uitspraken van de Inspecteur gehandhaafd.

1.2. Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 41. Bij mondelinge uitspraak heeft de Rechtbank het beroep gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar vernietigd, de navorderingsaanslag en de boetebeschikking vernietigd, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende en gelast dat de Inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht vergoedt.

1.3. Tegen deze uitspraak heeft de Inspecteur hoger beroep ingesteld bij het Hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

1.5. De Inspecteur heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.

1.6. Aan het einde der zitting heeft het Hof het onderzoek gesloten.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting stelt het Hof de volgende feiten en omstandigheden vast als tussen partijen in confesso, dan wel door een van hen gesteld en door de ander niet, dan wel onvoldoende weersproken.

2.1. Belanghebbende sloot in 1989 bij verzekeringsmaatschappij A een levensverzekering in de vorm van een kapitaalverzekering met lijfrenteclausule. De daarop jaarlijks tot en met het jaar 2000 betaalde premies bracht zij ten laste van haar inkomen. De polis expireerde op 1 juli 2001. Belanghebbende heeft het uitgekeerde kapitaal op 16 augustus 2001 aangewend als koopsom van, wederom, een kapitaalverzekering met lijfrenteclausule bij verzekeringsmaatschappij B. Naast deze koopsom heeft zij voor deze verzekering geen andere premies betaald.

2.2. De bij B afgesloten verzekering expireerde op 1 juli 2003. Belanghebbende heeft het verzekerde kapitaal ad € 139.958 op haar bankrekening doen uitbetalen.

2.3. Belanghebbende heeft aangifte inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen over het jaar 2003 gedaan naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 34.513 (hierna: de aangifte). De in 2.2. bedoelde uitkering is niet opgenomen in het belastbaar inkomen uit werk en woning.

2.4. Uit de in de aangifte opgenomen bankgegevens blijkt dat het banksaldo in 2003 is toegenomen van € 105.438 tot € 257.142. De heer C is gedurende ruim 40 jaren de fiscaal adviseur van belanghebbende geweest en heeft de onderhavige aangifte voor haar verzorgd. Met ingang van 2006 is de praktijk van de heer C overgenomen door de gemachtigde van belanghebbende, de heer D.

2.5. Een aan het kantoor van de heer C verbonden verzekeringsadviseur, E BV, had de gewoonte om alle informatie met betrekking tot lopende verzekeringen te zenden zowel aan de belanghebbenden-verzekeringnemers, als aan de belastingadviseur (c.q. de heer C). De onderneming van E BV is in de loop van het jaar 2001 overgedragen aan een derde, F assurantieadviseurs. Van hen ontving de heer C geen informatie.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen zij hieraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.

3.3. De Inspecteur concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en ongegrondverklaring van het beroep. Belanghebbende concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep.

4. Gronden

Ten aanzien van het geschil

De toepasselijke rechtsregels

4.1. De Hoge Raad heeft in het arrest van 3 december 2010, nummer 09/04514, LJN: B05989, (wederom) de regels gegeven die gelden voor een geval als hier aan de orde. De Hoge Raad overweegt het volgende:

"3.2. Het Hof heeft terecht vooropgesteld dat een belastingplichtige te kwader trouw is in de zin van [artikel 16, lid 1, tweede volzin, van de AWR] indien hij de inspecteur opzettelijk de juiste inlichtingen heeft onthouden of opzettelijk onjuiste inlichtingen heeft verstrekt.

3.3. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat de Inspecteur erin is geslaagd aannemelijk te maken dat belanghebbende de Inspecteur opzettelijk de juiste inlichtingen heeft onthouden. Daartoe heeft het Hof overwogen dat belanghebbende wist dan wel had moeten weten dat zijn aangifte niet alle informatie bevatte die nodig was om een juiste aanslag op te leggen.

4.2. De Hoge Raad onderstreept in het arrest, dat de geestesgesteldheid bij opzet van een andere kwaliteit is dan die bij grove schuld. Van opzet is sprake indien iemand willens en wetens een fout maakt. Uitgangspunt is dat iemand bewust onjuist handelt. Weliswaar wordt voorwaardelijk opzet met opzet gelijk gesteld, maar ook daarvoor is bewustheid vereist. Van voorwaardelijk opzet is sprake indien de belastingplichtige zich bewust was van de aanmerkelijke kans dat hij onjuist handelde, terwijl die bewustheid hem niet van dat handelen weerhouden heeft. Hij neemt de kwade kans op de koop toe; het laat hem onverschillig.

4.3. Voor het aanvaarden van (voorwaardelijk) opzet is dus niet voldoende dat iemand redelijkerwijs had kunnen begrijpen dat hij onjuist handelde. In het geval dat iemand zich niet bewust is van de onjuistheid van zijn handelen, en evenmin bewust het risico van onjuist handelen heeft aanvaard, doch hem "slechts" het verwijt treft dat hij zich van de onjuistheid bewust had moeten zijn, past wellicht de kwalificatie "grove schuld", maar deze gemoedstoestand is onvoldoende om de kwalificatie "kwade trouw" als bedoeld in artikel 16 van de AWR te kunnen dragen.

4.4. De Inspecteur kan dus niet met succes (voorwaardelijk) opzet bepleiten met stellingen die er op neer komen, dat belanghebbende beter had moeten weten, en dat haar met betrekking tot dat niet-beter-weten een verwijt kan worden gemaakt. Hiervan moet worden onderscheiden de stelling dat aan de feiten en omstandigheden het vermoeden ontleend kan worden, dat belanghebbende beter wist. Het bewijs van opzet kan worden geleverd met behulp van vermoedens (Hoge Raad 17 januari 1990, nr. 26.282, BNB 1990/193).

4.5. Ten slotte is van belang, dat nu belanghebbende aan de heer C opdracht heeft gegeven tot het verzorgen en indienen van haar aangifte, en zij - gezien de langdurige en, naar het Hof verstaat, nimmer beschaamde relatie met deze belastingadviseur - geen reden had aan diens deskundigheid te twijfelen, het vermoeden gewettigd is dat zij beoogde de Inspecteur de juiste inlichtingen te verschaffen; daarbij ligt in beginsel de veronderstelling in de rede dat haar, ter zake dat het door haar beoogde resultaat is uitgebleven, geen ernstiger verwijt treft dan dat zij geen afdoende controle heeft uitgeoefend op de voortgang van de aan de heer C opgedragen werkzaamheden. Dat verwijt kan echter niet worden gekwalificeerd als opzet om de Inspecteur de juiste inlichtingen te onthouden en slechts dan worden gekwalificeerd als daarop gericht voorwaardelijk opzet, indien het achterwege laten van voortgangscontrole op de heer C de aanmerkelijke kans in het leven riep dat de heer C de opgedragen taak zou verzaken, dat zij wetenschap had van die aanmerkelijke kans en dat zij die kans bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen) (vgl Hoge Raad 29 februari 2008, nr. 43.274, LJN BC5346).

Feitelijk oordeel

4.7. Belanghebbende heeft gesteld dat zij geen correspondentie heeft ontvangen van de verzekeraar omtrent de (behandeling van de) uitkering. Het enige formulier dat zij op een gegeven moment ontving, en heeft ondertekend, was het formulier waarop zij verzoekt tot uitkering over te gaan. Zij is evenmin, zo stelt zij, door de verzekeringsmaatschappij per telefoon benaderd. Het Hof acht belanghebbendes stelling, mede in het licht van hetgeen de heer C heeft opgemerkt over de overgang van de verzekeringsportefeuille van E BV naar F Assurantieadviseurs, aannemelijk. De Inspecteur heeft het tegendeel niet aannemelijk gemaakt.

4.8. De door de Inspecteur aangevoerde feiten en omstandigheden wijzen wellicht op grove schuld aan de zijde van belanghebbende, nu van haar meer oplettendheid had mogen worden verwacht, maar zijn onvoldoende om te concluderen tot (voorwaardelijk) opzet.

4.9. Voor zover de Inspecteur bedoelt dat uit de gestelde omstandigheden een vermoeden moet worden geput, dat belanghebbende de vereiste opzet had, volgt het Hof hem niet. Het feitencomplex geeft daartoe, naar het oordeel van het Hof, onvoldoende aanleiding.

4.10. Het Hof is veeleer op grond van de door belanghebbende ingebrachte stukken en haar geloofwaardige verklaringen ter zitting, tot de overtuiging gekomen dat zij nimmer heeft onderkend dat de door haar ontvangen uitkering progressief belast was. Het Hof is voorts tot de overtuiging gekomen dat zij meende dat zij haar adviseur, door het overleggen van onder meer haar bankafschriften, op de juiste wijze had voorzien van alle informatie om hem in staat te stellen een juiste aangifte te doen.

4.11. Uit het voorgaande volgt, dat het hoger beroep van de Inspecteur ongegrond is.

Ten aanzien van het griffierecht

4.12. Nu de uitspraak van de Rechtbank in stand blijft, wordt ter zake van het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep een griffierecht geheven van € 454.

Ten aanzien van de proceskosten

4.13. Nu het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep ongegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.

5. Beslissing

Gelet op al vorenoverwogene moet worden beslist als volgt.

Aldus gedaan op 25 februari 2011 door W.E.M. van Nispen tot Sevenaer, voorzitter, P.J.M. Bongaarts en D.G. Barmentlo, leden, in tegenwoordigheid van Th.A.J. Kock, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Bij verhindering van de voorzitter is deze uitspraak in plaats van door deze ondertekend door P.J.M. Bongaarts.

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.