Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-03-2011, BQ4972, 10-00264

Uitspraak op het hoger beroep van

tegen de mondelinge uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 3 maart 2010, nummer AWB 08/5766, in het geding tussen

belanghebbende

en

betreffende na te noemen beschikking aansprakelijkstelling.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Belanghebbende is bij beschikking van 10 juli 2008 tot een bedrag van € 12.712,14 hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor schulden van A BV te Y (hierna: de beschikking). Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Ontvanger bij uitspraak van 10 november 2008 de beschikking gehandhaafd.

1.4. Belanghebbende heeft schriftelijk gerepliceerd en de Ontvanger heeft schriftelijk gedupliceerd.

1.5. Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht heeft belanghebbende vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 19 januari 2010 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, tot bijstand vergezeld van zijn vader, alsmede de Ontvanger.

1.7. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

1.8. Vervolgens heeft het Hof het onderzoek gesloten.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.

2.1. Op 2 februari 2001 is A BV opgericht. De aandelen in deze vennootschap werden gehouden door B BV te C. De aandelen in B BV werden gehouden door de Stichting Administratiekantoor B BV. De certificaten van de aandelen in B BV worden gehouden door mevrouw D en belanghebbende.

2.2. Als bestuurders van A BV staan in het Handelsregister ingeschreven B BV (vanaf 2 februari 2001) en belanghebbende (vanaf 1 januari 2002). Als bestuurder van B BV staat ingeschreven de Stichting Administratiekantoor B BV, terwijl als bestuurders van deze stichting staan ingeschreven de heer E en mevrouw D.

2.3. A BV is op 10 augustus 2005 in staat van faillissement verklaard. Op 12 juli 2006 is het faillissement wegens de toestand van de boedel opgeheven en is de vennootschap opgehouden te bestaan.

2.5. Geen van de bestuurders van A BV heeft op enig moment namens deze vennootschap bij de Ontvanger een melding van betalingsonmacht als bedoeld in artikel 36, lid 2, van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW 1990) gedaan.

2.6. Op 16 oktober 2006 heeft de Ontvanger op de voet van artikel 62 van de IW 1990 bij de (voormalige) curator van A BV een onderzoek ingesteld. In het naar aanleiding daarvan opgestelde rapport van 6 februari 2008 staat vermeld:

8. Vermindering naheffingsaanslag omzetbelasting

(...)

9.2 Verantwoordelijkheid voor de aangiften loonbelasting

Namens A BV als inhoudingsplichtige, zijn de voornoemde bestuurders verantwoordelijk voor de juistheid en tijdigheid van de gedane aangiften inzake loonheffing. Bewust is er niet tijdig loonheffing aangegeven en afgedragen. De bestuurders, E en X hebben bij uitstek geweten hoe de feitelijk(e) gang van zaken omtrent de bewuste aangiften binnen A is verlopen. Mevrouw D heeft nagelaten voldoende maatregelen te nemen, zodat zowel het doen van aangiften als afdrachten gezekerd zou zijn.

(...)

11. Onbehoorlijk bestuur

Uit onderzoek, onderhoud met het bestuur en de adviseur stellen wij vast dat: de onder 2.2 genoemde personen (Hof: de heer X, de heer E en mevrouw D) A BV bestuurden over een periode waarop de aansprakelijkstelling betrekking heeft. Uit de omvang van de niet afgedragen loonheffing en/of omzetbelasting, alsmede de overige gesignaleerde verwijtbaarheden (...) leiden tot de conclusie dat A onbehoorlijk is bestuurd. De verwijtbaarheden vormen gezamenlijk de aanwijzing voor de ernst van het bestuurlijk gebrek.

(...)."

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. Het geschil betreft het antwoord op de vraag of belanghebbende terecht hoofdelijk aansprakelijk is gesteld voor de door A BV tot een bedrag van in totaal € 12.712,14 onbetaald gelaten naheffingsaanslagen loonheffing en omzetbelasting, boeten, heffingsrente, invorderingsrente en invorderingskosten.

Belanghebbende is van mening dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. De Ontvanger is de tegenovergestelde opvatting toegedaan, behoudens voor zover de beschikking de hoofdelijke aansprakelijkheid van belanghebbende betreft voor de in 2.4 bedoelde naheffingsaanslag omzetbelasting en boete van € 252 en de terzake verschuldigde invorderingsrente van € 30. Ter zitting heeft de Ontvanger toegezegd te zullen bewerkstelligen dat de in punt 8 van het rapport van 6 februari 2008 vermelde ambtshalve vermindering van deze naheffingsaanslag tot nihil alsnog zal worden verleend.

3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, tot gegrondverklaring van het bij de Rechtbank ingestelde beroep, alsmede tot vernietiging van de uitspraak van de Ontvanger en de beschikking. De Ontvanger concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, tot vernietiging de uitspraak van de Rechtbank, tot gegrondverklaring van het bij de Rechtbank ingestelde beroep, tot vernietiging van de uitspraak van de Ontvanger en tot vermindering van de beschikking tot één waarbij belanghebbende hoofdelijk aansprakelijk wordt gesteld voor een bedrag van in totaal € 12.430,14.

4. Gronden

Ten aanzien van het geschil

4.1. Het Hof stelt voorop dat het, gelet op de toezegging van de Ontvanger om te bewerkstelligen dat de in 2.4 bedoelde naheffingsaanslag omzetbelasting ambtshalve verminderd zal worden tot nihil, de beschikking zal beoordelen voor zover deze betreft de hoofdelijke aansprakelijkstelling van belanghebbende voor de naheffingsaanslagen loonheffing, inclusief boeten en heffingsrente, voor zover A BV deze onbetaald heeft gelaten, alsmede voor de daarmee samenhangende invorderingsrente en kosten van invordering.

4.2. Ingevolge artikel 36, lid 1, van de IW 1990 is hoofdelijk aansprakelijk voor de loonbelasting, die verschuldigd is door een rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam in de zin van de Algemene wet inzake rijksbelastingen dat volledig rechtsbevoegd is, voor zover het aan de heffing van vennootschapsbelasting is onderworpen: ieder van de bestuurders van dat lichaam, een en ander overeenkomstig de overige leden van artikel 36 van de IW 1990. Ingevolge artikel 60, lid 2, van de Wet financiering sociale verzekeringen geldt artikel 36, lid 1, van de IW 1990 mutatis mutandis met betrekking tot de invordering van premie volksverzekeringen.

4.3. De Ontvanger heeft belanghebbende ingevolge vorenstaande bepalingen hoofdelijk aansprakelijk gesteld op de enkele grond dat hij als bestuurder van A BV in het Handelsregister staat ingeschreven. Belanghebbende betwist dat hij bestuurder van A is geweest; uitsluitend de heer E en/of mevrouw D waren naar zijn zeggen de bestuurders. Ter zitting heeft belanghebbende voorts gesteld, hetgeen de Ontvanger niet of althans onvoldoende heeft weersproken, dat zijn werkzaamheden voor A BV feitelijk hebben bestaan uit licht administratieve en overige voorkomende werkzaamheden, hij feitelijk noch formeel zeggenschap in de vennootschap heeft gehad, dat de accountant van de vennootschap hem heeft voorgehouden, dat vanwege de certificaten van aandelen in B BV, die de heer E en mevrouw D hem als (toenmalige) vriend van hun dochter hebben uitgereikt, hij "dga" zou moeten worden en om die reden inschrijving in het Handelsregister wettelijk verplicht was en hij door de familiaire verhouding ten opzichte van de heer en mevrouw Sasabone heeft afgezien van salaris, toen A BV in een verliessituatie verkeerde.

4.4. Het Hof is van oordeel dat de Ontvanger, op wie te dezen de bewijslast rust, vanwege de uitdrukkelijke betwisting door belanghebbende van zijn bestuurderschap van A BV, in het kader van de hoofdelijke aansprakelijkstelling niet had mogen volstaan met het enkel raadplegen van het Handelsregister, doch nader had moeten onderzoeken of belanghebbende daadwerkelijk een door de vergadering van aandeelhouders van A BV aangestelde formele bestuurder in de zin van artikel 2:240 van het Burgerlijk Wetboek was (zie tevens r.o. 3.2 van het arrest Hoge Raad 27 juni 2008, nr. 07/10704, onder andere gepubliceerd in BNB 2008/239). Dit geldt te meer nu de uitreiking van certificaten van aandelen in plaats van aandelen in B BV, de in 2.1 en 2.2 omschreven vennootschapsstructuur, waaruit blijkt dat belanghebbende niet als bestuurder van de Stichting Administratiekantoor B BV is benoemd, en hetgeen belanghebbende ter zitting heeft gesteld, doen vermoeden, dat het niet de bedoeling is geweest van de heer E en mevrouw D om belanghebbende op enigerlei wijze, dat wil zeggen ook niet als bestuurder, formeel of materieel enige zeggenschap te verlenen in A BV. Belanghebbende heeft ook niet erkend dat hij als bestuurder is benoemd, maar slechts erkend dat hij (kennelijk) in het Handelsregister moest worden ingeschreven. Dat de accountant hem heeft voorgehouden dat hij, omdat hij naast "aandeelhouder" ook in de vennootschap werkzaam was, "dga" zou moeten worden, maakt dit niet anders, aangezien niet is gebleken, dat aan het in die voorstelling van zaken besloten gelegen voornemen ook uitvoering is gegeven door een benoeming in de hiervóór bedoelde zin.

4.5. Het Hof merkt in dit verband op dat de Ontvanger desgevraagd ter zitting te kennen heeft gegeven niet nader te willen reageren op hetgeen belanghebbende ter zitting heeft gesteld omtrent zijn - door de Ontvanger gestelde en door belanghebbende betwiste - bestuurderschap, nu een en ander naar het oordeel van de Ontvanger voor het onderhavige geschil niet relevant zou zijn. De Ontvanger heeft ter zitting de opvatting uitgesproken, dat de inschrijving in het Handelsregister voldoende bewijs vormt voor het formele bestuurderschap van belanghebbende.

4.6. Gelet op het vorenstaande is het Hof van oordeel dat de Ontvanger niet aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende een formeel bestuurder van A BV was, die hoofdelijk aansprakelijk gesteld kan worden voor de belastingschulden c.a. van deze vennootschap. Nu voorts niet is gebleken dat belanghebbende een feitelijk bestuurder van A BV in de zin van art. 36, lid 5, onderdeel b, van de IW 1990 is geweest, is het gelijk aan zijn zijde en dient de uitspraak van de Rechtbank te worden vernietigd.

Ten aanzien van het griffierecht

4.7. Nu de uitspraak van de Rechtbank wordt vernietigd, dient de Ontvanger aan belanghebbende het door hem ter zake van de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 39 respectievelijk € 111 te vergoeden.

Ten aanzien van de proceskosten

4.8. Nu het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Ontvanger te veroordelen in de kosten, die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken. Niet gebleken is dat belanghebbende kosten heeft gemaakt in verband met de behandeling van het beroep bij de Rechtbank.

Het Hof stelt deze kosten op een bedrag aan reis- en verletkosten van belanghebbende voor het bijwonen van de zitting van respectievlijk € 28,80 en € 100, is in totaal € 128,80.

4.9. Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft gemaakt.

Aldus gedaan op 4 maart 2011 door P.A.G.M. Cools, voorzitter, J. Swinkels en P.C. van der Vegt, in tegenwoordigheid van M.C.G. Spierings-van Kessel, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel