Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 22-04-2011, BQ9911, 10/00486

Uitspraak op het hoger beroep van

tegen de mondelinge uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 12 mei 2010, nummer AWB 09/3294 in het geding tussen

belanghebbende

en

betreffende na te noemen beschikking.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is met dagtekening 24 januari 2009 een beschikking terugwenteling van verlies gegeven, waarbij de aanslag vennootschapsbelasting 2003 die is opgelegd naar een belastbare winst van € 331.176 is verminderd met het vastgestelde verlies over 2006 ten bedrage van € 7.369, welke beschikking, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.

1.2. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Bij mondelinge uitspraak heeft de Rechtbank het beroep ongegrond verklaard, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 322 en gelast dat de Inspecteur het door belanghebbende (in de zaken met procedurenummers 09/3294 tot en met 09/3296 in totaal één maal geheven) griffierecht van € 297 aan deze vergoedt.

1.3. Tegen deze uitspraak heeft de heer mr. drs. A als gemachtigde van belanghebbende, X1 B.V. (hierna: de Holding) en de heer B, hoger beroep ingesteld bij het Hof. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.4. Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht heeft mr. drs. A vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 24 februari 2011 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord mr. drs. A, advocaat te Y, als gemachtigde van belanghebbende, de Holding en de heer B, alsmede, namens de Inspecteur, drs. C.

1.6. Het Hof heeft het onderzoek gesloten.

1.7. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.

2.1. Belanghebbende is op 21 december 1994 opgericht onder de naam D B.V.

2.2. Op 15 februari 2007 verkoopt de heer E (hierna: de verkoper) zijn aandelen in belanghebbende aan de Holding. Op 28 februari 2007 worden de aandelen in belanghebbende door de verkoper geleverd aan de Holding.

2.3. De Holding heeft de koopsom van de aandelen in belanghebbende, groot € 510.443, voldaan door overname van de schuld van de verkoper aan belanghebbende. Partijen hebben daarbij de vordering van belanghebbende op de verkoper gewaardeerd op de door de Holding aan de verkoper verschuldigde koopsom. De vordering van belanghebbende op de Holding bedroeg op 25 januari 2007 nominaal € 629.355.

2.4. Belanghebbende heeft op 13 juni 2007 haar winstreserves groot € 492.292 ten titel van dividend uitgekeerd aan de Holding. De dividenduitkering is verrekend met een gelijk bedrag van de vordering van belanghebbende op de Holding.

2.5. Op 1 maart 2008 heeft de directie van belanghebbende besloten de restantvordering op de Holding, groot € 137.063, af te waarderen wegens oninbaarheid. Dit besluit is vastgelegd in een door belanghebbende en de Holding getekende, tot de gedingstukken behorende, onderhandse akte.

2.6. Blijkens de tot de gedingstukken behorende notulen heeft op 10 maart 2008 omstreeks om 21 uur een algemene vergadering van aandeelhouders van belanghebbende plaatsgehad, waarin is besloten belanghebbende per die datum te ontbinden. Tijdens die vergadering is geconstateerd dat belanghebbende geen bekende baten meer heeft, zodat een vereffening van het vermogen van belanghebbende niet aan de orde is en belanghebbende per die datum is opgehouden te bestaan.

2.7. Blijkens de tot de gedingstukken behorende notulen heeft op 10 maart 2008 omstreeks om 21.30 uur een algemene vergadering van aandeelhouders van belanghebbende plaatsgehad, waarin is besloten de vordering van belanghebbende op de Holding af te schrijven.

2.8. In het handelsregister van de Kamer van Koophandel staat ten aanzien van belanghebbende het volgende geregistreerd: "Op 26-03-2008 is geregistreerd dat de ontbonden rechtspersoon is opgehouden te bestaan, omdat geen bekende baten meer aanwezig zijn met ingang van 10-03-2008. Op 26-03-2008 is geregistreerd dat de onderneming is opgeheven met ingang van 10-03-2008.".

2.9. Met dagtekening 5 maart 2009 heeft de heer B mede namens de Holding bezwaar ingediend tegen de aan belanghebbende gegeven beschikking terugwenteling van verlies.

2.10. De heer mr. drs. A heeft met dagtekening 28 juli 2009 namens belanghebbende en de Holding beroep ingesteld tegen de uitspraak op bezwaar.

2.11. De heer mr. drs. A heeft met dagtekening 6 juli 2010 namens belanghebbende, de Holding en de heer B hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de Rechtbank.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

Belanghebbende is van mening dat deze vragen ontkennend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen zij hieraan ter zitting hebben toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.

3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de beschikking terugwenteling van verlies. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4. Gronden

Vooraf en ambtshalve

4.1. Een rechtspersoon wordt ontbonden door een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders (artikel 19, lid 1, aanhef en onderdeel a, van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: het BW)). Indien de rechtspersoon op het tijdstip van zijn ontbinding geen baten meer heeft, houdt hij alsdan op te bestaan, in welk geval het bestuur daarvan opgaaf doet aan de registers waar de rechtspersoon is ingeschreven (artikel 19, lid 4, van boek 2 van het BW). Zodra een rechtspersoon is opgehouden te bestaan, kunnen niet langer op diens naam rechtshandelingen, waaronder het instellen van bezwaar, beroep en hoger beroep, worden verricht, tenzij de rechtbank, op verzoek van een belanghebbende, de vereffening heeft heropend, overeenkomstig artikel 23c van boek 2 van het BW.

4.2. Gelet op de vastgestelde feiten en hetgeen onder 4.1 is overwogen, kunnen vanaf 10 maart 2008 niet langer op naam van belanghebbende rechtsmiddelen worden aangewend. Het door de heer mr. drs. A ingestelde hoger beroep is derhalve niet-ontvankelijk.

4.3. In HR 19 september 2003, nr. 38.372, onder meer gepubliceerd in BNB 2003/370, heeft de Hoge Raad uiteengezet onder welke omstandigheden niet-ontvankelijkheid in zo'n geval achterwege kan blijven. De Hoge Raad heeft het volgende geoordeeld:

"De omstandigheid dat een rechtspersoon ingevolge artikel 2:19, lid 6, BW, in geval van vereffening ophoudt te bestaan op het tijdstip waarop de vereffening eindigt en eerst herleeft als de vereffening op de voet van artikel 2:23c, lid 1, BW wordt heropend, brengt mee dat de termijn voor het indienen van bezwaar tegen een aanslag die wordt vastgesteld nadat de rechtspersoon is opgehouden te bestaan, eerst een aanvang neemt zodra, nadat die vereffening is heropend, die aanslag aan de vereffenaar is bekend gemaakt. Indien voordat de vereffening is heropend door of namens de voormalige vereffenaar of degene wiens belang rechtstreeks bij de vereffening is betrokken omdat hij een uitkering heeft ontvangen uit hetgeen na de voldoening van de schuldeisers van het vermogen van een ontbonden rechtspersoon was overgebleven, op naam van de ontbonden rechtspersoon tegen die aanslag een bezwaarschrift is ingediend, dient niet-ontvankelijkverklaring van dit bezwaar met overeenkomstige toepassing van artikel 6:10 Awb achterwege te blijven.".

4.4. Het Hof kan in het midden laten of in een geval als het onderhavige, waar geen sprake is geweest van een vereffening, artikel 23c van boek 2 van het BW toegepast kan worden, nu niet gesteld of gebleken is dat een verzoek op grond van die bepaling is ingediend. In het onderhavige geval is het hoger beroep niet ingesteld door of namens de voormalige vereffenaar. Verder heeft de heer mr. drs. A niet aannemelijk gemaakt, noch is het aan het Hof gebleken dat de Holding dan wel de heer B een belang heeft dat rechtstreeks bij de vereffening is betrokken omdat een van hen een uitkering heeft ontvangen uit hetgeen na de voldoening van de schuldeisers van het vermogen van belanghebbende was overgebleven. Dit alles leidt tot het oordeel van het Hof dat het door de heer mr. drs. A, als gemachtigde van belanghebbende, de Holding en de heer B, ingestelde hoger beroep niet-ontvankelijk is.

4.5. Aan dit oordeel doet niet af, zoals mr. drs. A ten onrechte meent, dat de beschikking terugwenteling van verlies is gegeven aan belanghebbende toen zij reeds ontbonden was en was opgehouden te bestaan. De verliesverrekening vloeit immers rechtstreeks uit de wet voort. De beschikking terugwenteling van verlies ten name van de niet meer bestaande rechtspersoon is in wezen niets anders dan het constateren dat op die rechtspersoon in het jaar 2003, als gevolg van het vastgestelde verlies over 2006, een lagere belastingschuld heeft gerust.

Ten aanzien van het geschil

4.6. Nu het hoger beroep niet-ontvankelijk is, behoeven de grieven geen behandeling meer.

Ten aanzien van het griffierecht

4.7. Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Inspecteur aan mr. drs. A het betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt.

Ten aanzien van de proceskosten

4.8. Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

5. Beslissing

Het Hof verklaart het hoger beroep niet-ontvankelijk.

Aldus gedaan op 22 april 2011 door P.J.M. Bongaarts, voorzitter, T.A. Gladpootjes en A.C.J. Viersen, in tegenwoordigheid van M.M. Stassen-Kanters, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel