Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-05-2011, BR0180, 10/00681

Uitspraak op het hoger beroep van

tegen de schriftelijke uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 9 augustus 2010, nummer AWB 09/1539, in het geding tussen

en

de Inspecteur

betreffende na te noemen aanslag.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2005 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 16.696, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.

1.3. Tegen deze uitspraak heeft de Inspecteur hoger beroep ingesteld bij het Hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

1.4. Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) heeft belanghebbende vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

1.6. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

1.7. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.

2.1. Belanghebbende verleent vanuit haar woning telefonische diensten. Zij is in het onderhavige jaar gestart met deze werkzaamheden en heeft met vier organisaties gewerkt. Via deze organisaties kunnen cliënten (hierna ook: de bellers) aan haar doorgeschakeld worden voor afname van haar diensten. Belanghebbende bepaalt zelf welke opdrachten zij aanneemt en wanneer zij beschikbaar is om de telefonische diensten te verlenen. Bij haar werkzaamheden kan zij zelf bepalen wanneer zij een gesprek beëindigt.

2.2. De bellers betalen niet rechtstreeks aan belanghebbende, maar aan de organisatie die hen doorverbindt met belanghebbende. Belanghebbende ontvangt een vergoeding per belminuut. Deze vergoeding varieert tussen de € 0,15 en € 0,35 per belminuut, afhankelijk van de duur van het gesprek. Haar omzet bedraagt in het onderhavige jaar € 16.980. De betaling en incassering van de vergoeding voor belminuten loopt via de organisaties die de cliënten doorschakelen met belanghebbende. Deze organisaties dragen zorg voor de reclame voor de telefonische diensten in landelijke bladen en via internet.

2.3. Belanghebbende is van origine lerares Frans. De door belanghebbende aan de bellers verleende diensten betreffen gesprekken over hun uiteenlopende problemen. De gemachtigde omschreef dit tijdens de zitting van het Hof als "Een luisterend oor is al voldoende". De duur van een gesprek kan variëren van een halfuur tot anderhalf uur.

2.4. Sinds 2007 is belanghebbende naast de websites van de in 2.1 bedoelde organisaties ook via haar eigen website bereikbaar: A.nl en wel van 21:00 uur tot 4:00 uur. Per 17 juni 2010 heeft belanghebbende een tweede eigen website geopend: B.nl.

2.6. Met ingang van 1 januari 2010 is belanghebbende, na daartoe te zijn uitgenodigd door de Kamer van Koophandel, als eenmanszaak ingeschreven in het Handelsregister.

2.7. Belanghebbende voldoet over haar omzet BTW.

2.8. Belanghebbende heeft op 22 mei 2006 haar aangifte 2005 inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen ingediend. Bij het onderdeel 'winst uit onderneming' is enkel de zelfstandigenaftrek opgevoerd. Bij het onderdeel 'resultaat uit overige werkzaamheden' is een bruto resultaat van € 16.980 opgevoerd met bijbehorende kosten van € 14.701. Belanghebbende heeft bij deze kostenpost ook de zelfstandigenaftrek en de startersaftrek opgevoerd. De overige kosten zijn als volgt gespecificeerd:

2.9. De Inspecteur heeft met dagtekening 7 augustus 2007 een vragenbrief aan belanghebbende verzonden. In antwoord hierop heeft de gemachtigde van belanghebbende aangegeven dat voor het onderhavige jaar een verklaring arbeidsrelatie (hierna: VAR) is afgegeven waarin de werkzaamheden van belanghebbende worden gekwalificeerd als 'resultaat uit overige werkzaamheden'. De gemachtigde stelt zich in deze brief op het standpunt dat belanghebbende kwalificeert als zelfstandig ondernemer en dat ten tijde van het afgeven van de VAR nog niet duidelijk was of de onderneming levensvatbaar was.

2.10. Bij de aanslagregeling heeft de Inspecteur de inkomsten uit de door belanghebbende verrichte werkzaamheden aangemerkt als 'resultaat uit overige werkzaamheden' en de onder 2.3 weergegeven kosten, met uitzondering van de communicatiekosten, gecorrigeerd, evenals de tweemaal opgevoerde zelfstandigenaftrek en de eenmaal opgevoerde startersaftrek.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vraag:

Zijn belanghebbendes inkomsten aan te merken als winst uit onderneming?

Belanghebbende is van mening dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.3. Belanghebbende concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep van de Inspecteur en bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank. Desgevraagd heeft belanghebbendes gemachtigde ter zitting van het Hof verklaard geen incidenteel hoger beroep in te stellen tegen de uitspraak van de Rechtbank. De Inspecteur concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de aanslag tot een berekend naar het belastbare inkomen uit werk en woning van € 16.696.

4. Gronden

4.1. De Rechtbank heeft overwogen:

"4.1.1. Op grond van artikel 3.2 van de Wet IB 2001 is winst uit onderneming het gezamenlijke bedrag van de winst die de belastingplichtige als ondernemer geniet uit een of meer ondernemingen verminderd met de ondernemersaftrek. Ingevolge artikel 3.4 van de Wet IB 2001 is ondernemer de belastingplichtige voor rekening van wie een onderneming wordt gedreven en die rechtstreeks wordt verbonden voor verbintenissen betreffende die onderneming. Onder onderneming moet worden verstaan een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid, waarmee wordt beoogd door deelneming aan het maatschappelijke productieproces, winst te behalen. Het beoogde voordeel moet, naar objectieve maatstaven beoordeeld, redelijkerwijs kunnen worden verwacht.

4.2. In hoger beroep stelt de Inspecteur, dat de Rechtbank verkeerde conclusies heeft getrokken bij het beantwoorden van de vraag of belanghebbende winst uit onderneming geniet. De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat belanghebbendes werkzaamheden aan te merken zijn als resultaat uit overige werkzaamheden. Het Hof kan de Inspecteur daarin niet volgen.

4.3. Het Hof wijst op het arrest van de Hoge Raad van 16 september 1992, nr. 27 830, BNB 1992/370, waarin de Hoge Raad overwoog dat van een zelfstandig uitgeoefend beroep sprake is, indien belanghebbende 'de werkzaamheden zelfstandig en voor eigen rekening verricht en daarbij ondernemersrisico loopt'. Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende aan te merken als zelfstandig beroepsbeoefenaar. Zij loopt naar het oordeel van het Hof ondernemersrisico, doordat de opbrengsten van haar werkzaamheden wisselend zijn, namelijk afhankelijk van het aantal en de duur van gesprekken die zij voert. Voorts loopt zij debiteurenrisico, omdat, zoals belanghebbende onweersproken heeft gesteld, de uitbetaling door de organisaties, die haar met de bellers verbinden, niet is verzekerd. Voorts wijst het Hof op belanghebbendes - door de Inspecteur onvoldoende weersproken - stelling, dat zij zelf de vorm van haar werkzaamheden bepaalt, alsook haar werktijden. Niet gebleken is dat de organisaties die haar met de bellers doorverbinden, aan belanghebbende bepaalde werktijden voorschrijven. Naar het oordeel van het Hof verricht belanghebbende derhalve haar werkzaamheden zelfstandig, door zelf te bepalen wanneer en hoe lang zij haar bellers te woord wenst te staan. Daarbij acht het Hof tevens relevant dat belanghebbende naar haar - door de Inspecteur onvoldoende weersproken - stelling op de desbetreffende websites voldoende herkenbaar is voor de bellers - waarbij in het midden kan blijven of op de websites ook haar foto er bij staat - zodat de potentiële klanten bewust kunnen kiezen om contact met haar te leggen.

4.4. Het Hof acht voorts aannemelijk dat belanghebbende vanaf de start van haar werkzaamheden in het jaar 2005 anders dan incidenteel streefde naar het verrichten van haar diensten. Het Hof wijst erop dat belanghebbende haar diensten reeds in het jaar 2005 via verschillende organisaties aanbood, dat zij voor haar broodwinning geheel afhankelijk was van de onderhavige werkzaamheden en dat zij derhalve haar onderwerpelijke werkzaamheden fulltime verrichte. Dat de werkzaamheden van belanghebbende van structurele en duurzame aard waren, vindt bevestiging in de verdere uitbouw van haar activiteiten na het jaar 2005, welk jaar naar het oordeel van het Hof als aanloopjaar moet worden beschouwd.

4.5. Voor zover de Inspecteur stelt dat de organisaties, bedoeld in 2.1, aan belanghebbende opdracht geven 'een klant binnen te houden', berust die stelling op een verkeerde lezing van de door de Inspecteur in bijlage 8 van zijn verweerschrift in eerste aanleg overgelegde brief van belanghebbendes gemachtigde. Niet gebleken is dat belanghebbende vooraf richtlijnen krijgt voorgeschreven door de organisaties die haar doorverbinden met de bellers.

4.6. De Inspecteur stelt voorts in hoger beroep dat belanghebbende geen winst uit onderneming geniet, omdat het niet in haar belang is een gesprek met een cliënt te weren of af te breken en omdat zij niet zelf bepaalt, wie ze spreekt. Het Hof kan de Inspecteur in die stellingen niet volgen. Vooraf zij opgemerkt dat belanghebbende deze stellingen gemotiveerd heeft weersproken. Voorts is, zoals hiervoor in 4.5 is overwogen, niet gebleken dat belanghebbende vooraf richtlijnen krijgt voorgeschreven door de organisaties, die haar doorverbinden met de bellers, en belanghebbende stelt terecht, dat zij altijd een gesprek kan beëindigen door de verbinding te verbreken. Overigens ziet het Hof niet in waarom een belastingplichtige niet als ondernemer in de zin van de Wet IB 2001 zou kunnen worden aangemerkt op grond van door de Inspecteur genoemde feiten. Het is immers in het belang van elke ondernemer om (potentiële) klanten aan zich te binden. Zoals belanghebbende terecht stelt, kan ook een winkelier niet vooraf bepalen welke klant de winkel binnenkomt.

4.8. Gelet op al het vorenoverwogene is het Hof van oordeel dat de Rechtbank belanghebbendes beroep terecht gegrond heeft verklaard. Het hoger beroep van de Inspecteur moet ongegrond worden verklaard.

4.9. Nu de uitspraak van de Rechtbank in stand blijft, wordt ter zake van het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep een griffierecht geheven van € 448.

4.10. Nu het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep ongegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken. Belanghebbende heeft verzocht om toekenning van de werkelijke kosten van de procedure, die zij ter zitting van het Hof bij monde van haar gemachtigde heeft geschat op € 15.000 voor alle kosten tot de zitting van het Hof en op € 1.000 voor de kosten voor het bijwonen van de zitting van het Hof.

4.11. Het Hof overweegt vooraf dat krachtens artikel 8:75 van de Awb jo artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) een veroordeling in de kosten in verband met de behandeling van het beroep en van het bezwaar uitsluitend betrekking kan hebben - voor zover hier van belang - op kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. De Inspecteur heeft gesteld dat belanghebbendes gemachtigde geen beroepsmatige rechtsbijstandverlener is, doch een - gepensioneerde - tandarts en dat daarom geen veroordeling plaats kan vinden als bedoeld in artikel 8:75 Awb.

4.13. Daarbij wordt uitgegaan van twee samenhangende zaken, waarin belanghebbende geheel in het gelijk is gesteld. Dit betreft deze zaak en de zaak ten name van belanghebbende, kenmerk 10/00682.

4.15. Belanghebbende heeft verzocht om vergoeding van de werkelijk gemaakte kosten van rechtsbijstand, omdat de Inspecteur naar haar mening moedwillig de procedure heeft gestart, waarvan hij wist, dat hij deze niet had moeten voeren. Het Hof volgt belanghebbende in die stelling niet. Uit de stukken van het geding blijkt niet van een dergelijke houding van de Inspecteur. Niet gezegd kan worden dat bij voorbaat duidelijk was dat het standpunt van de Inspecteur in rechte geen stand zou houden.

5. Beslissing

Aldus gedaan op 4 mei 2011 door J. Swinkels, voorzitter, P. van der Vegt en F. Sonneveldt, in tegenwoordigheid van A.W.J. Strik, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel