Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 27-05-2011, BR2553, 10/00752

Uitspraak op het beroep van

tegen de uitspraak op bezwaar van de inspecteur van de Belastingdienst/Oost-Brabant (hierna: de Inspecteur),

betreffende het verzoek tot het wijzigen van de sectorindeling voor de Wet financiering sociale verzekeringen (hierna: de Wfsv).

1. Ontstaan en loop van het geding

1.3. Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) heeft belanghebbende vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

1.4. De zitting heeft plaatsgehad op 13 april 2011 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

1.5. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

1.6. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.

2.1. Belanghebbende is opgericht per 30 januari 2001 en door het UWV als uitzendbedrijf ingedeeld in sector 52, Uitzendbedrijven. Blijkens de bedrijfsomschrijving in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel houdt belanghebbende zich onder andere bezig met het uitzenden van personeel. Belanghebbende is niet gespecialiseerd in uitzendingen voor een bepaalde sector. Belanghebbende hanteert geen uitzendbeding als bedoeld in artikel 7:691 van het Burgerlijk Wetboek.

2.2. Per 1 januari 2008 is belanghebbende gefuseerd met A B.V. (hierna: A). A was ingedeeld in sector 20, Havenbedrijven, kennelijk als werkgever die zich primair bezig hield met taken in de sfeer van de logistieke dienstverlening. Werkgevers in de logistieke dienstverlening (verzamelen, opslaan, verzendklaar maken en dergelijke van goederen) zijn van oudsher ingedeeld in sector 20, Havenbedrijven, bij wijze van assimilatie met expediteursbedrijven.

2.3. Op 17 maart 2008 heeft belanghebbende verzocht tot sectorale herindeling naar sector 20, Havenbedrijven, en wel met terugwerkende kracht tot 1 juli 2003. Naar belanghebbendes opvatting werd meer dan 50% van de totale premieloonsom verloond voor werkzaamheden die toe te rekenen waren aan sector 20.

2.4. Belanghebbende heeft geen administratie gevoerd op basis waarvan zij zou kunnen aantonen wat de aard van de werkzaamheden was van de uitgezonden werknemers. Uit het overzicht van de in 2007 door belanghebbende gefactureerde uren blijkt, dat uitzendingen plaatsvonden naar bedrijven die actief zijn op diverse terreinen, zoals de voedingsindustrie, supermarkten, drukkerijen, metaalindustrie, enz. Belanghebbende had in dat jaar ca. 400 opdrachtgevers, waaraan zij werknemers uitleende voor meer dan 4.000.000 uren.

2.5. Na diverse overleggen tussen belanghebbende en de Inspecteur en onderzoeken bij een vijftal opdrachtgevers van belanghebbende is uiteindelijk door de Inspecteur geconcludeerd, dat herindeling naar een andere sector dan 52, Uitzendbedrijven niet aan de orde kan zijn. Herindeling naar sector 20, Havenbedrijven, werd door de Inspecteur niet mogelijk geacht omdat naar zijn mening maar 4% van de onderzochte premieloonsom werd verloond in die sector.

2.6. Bij voor bezwaar vatbare beschikking van 25 oktober 2009 heeft de Inspecteur besloten tot handhaving van de indeling van belanghebbende in sector 52, Uitzendbedrijven. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij de bestreden uitspraak de beschikking gehandhaafd.

2.7. Op 2 juli 2009 is belanghebbende in staat van faillissement verklaard.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. Het geschil betreft het antwoord op de vraag of belanghebbende terecht is ingedeeld in sector 52, Uitzendbedrijven.

Belanghebbende is van mening dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep en herindeling met terugwerkende kracht tot 1 juli 2003 in sector 20, Havenbedrijven, omdat naar haar mening meer dan 50% van de werkzaamheden van de uitgezonden werknemers is toe te rekenen aan die sector. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep en handhaving van de indeling in sector 52, Uitzendbedrijven, omdat niet gebleken is meer dan 50% van de werkzaamheden van de uitgezonden werknemers in dezelfde sector uitgevoerd worden.

4. Gronden

4.1. Artikel 96, lid 1, Wfsv bepaalt dat een werkgever van rechtswege aangesloten is bij de op grond van artikel 95 Wfsv vastgestelde sector waartoe de werkzaamheden behoren die hij als werkgever doet verrichten. In lid 2 van het genoemde artikel 96 is bepaald, dat indien een werkgever werkzaamheden doet verrichten die behoren tot verschillende sectoren, hij van rechtswege aangesloten is bij de sector waartoe de werkzaamheden behoren waarvoor hij als werkgever in de regel het grootste bedrag aan premieplichtig loon betaalt of vermoedelijk zal betalen.

4.2. Belanghebbende werd vanaf haar oprichting ingedeeld in sector 52, Uitzendbedrijven. Zij hanteert geen uitzendbeding als bedoeld in artikel 7:691 Burgerlijk Wetboek. Bijlage 1 van de Regeling Wfsv vermeldt, voor zover hier van belang, dat indien werknemers van een werkgever, die geen uitzendbeding hanteert meer dan 50% feitelijk (de Regeling spreekt van "sec functioneel bezien") werkzaamheden verrichten voor één bepaalde sector, de werkgever ingedeeld wordt in die vaksector, niet zijnde sector 52, Uitzendbedrijven.

4.3. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat uit de door haar uitgevoerde onderzoeken blijkt, dat bijna 80% van haar werknemers werkzaam is in logistieke functies, zodat indeling plaats dient te vinden in sector 20, Havenbedrijven. Zij stelt voorts, dat de Inspecteur gebonden is aan de uitkomsten van de door haar uitgevoerde onderzoeken.

4.4. De Inspecteur betwist dat er een bindende afspraak is gemaakt over de uitkomsten van de onderzoeken. Hij stelt zich op het standpunt dat belanghebbende slechts in de gelegenheid is gesteld aan te tonen, dat meer dan 50% van haar werknemers sec functioneel werkzaam is in een bepaalde sector. Over de uitkomst van de uit te voeren onderzoeken zijn vooraf geen bindende afspraken gemaakt. Herindeling naar sector 20, Havenbedrijven, werd door de Inspecteur niet mogelijk geacht omdat naar zijn mening, anders dan belanghebbende stelt, maar 4% van de onderzochte premieloonsom werd verloond in die sector.

4.5. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende met al hetgeen zij in de stukken en op de zitting van het Hof naar voren heeft gebracht, niet aannemelijk heeft gemaakt, dat sprake is van een partijen bindende afspraak. Voor zover belanghebbende wijst op de brief van 8 juli 2008, opgenomen als bijlage 6 bij haar beroepschrift, merkt het Hof op dat in die brief slechts vermeld staat dat belanghebbende een onderzoek bij haar vijf grootste klanten zal uitvoeren en dat bevindingen uit het rapport en eventuele aanvullende vragen besproken zullen worden met de Inspecteur. Dat ook de uitkomsten van die onderzoeken bindend zouden zijn voor de sectorindeling van belanghebbende, blijkt niet uit die brief. Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende desgevraagd ook beaamd, dat de tekst van de brief van 8 juli 2008 onvoldoende is om van een afspraak met de Inspecteur in de hiervoor bedoelde zin te spreken.

4.6. Voorts is het Hof van oordeel dat belanghebbende, op wie te dezen de bewijslast rust, met al hetgeen zij heeft aangevoerd niet aannemelijk heeft gemaakt dat meer dan 50% van belanghebbendes werknemers sec functioneel werkzaam is in een bepaalde sector, niet zijnde sector 52, Uitzendbedrijven. De uitkomsten van de onderzoeken, die uitgevoerd werden bij slechts een vijftal van 400 opdrachtgevers van belanghebbende, kunnen niet als representatief worden aangemerkt voor de overige - ca. 395 - opdrachtgevers.

4.7. Het vorenoverwogene brengt met zich, dat belanghebbendes beroep ongegrond moet worden verklaard.

Ten aanzien van het griffierecht

4.8. Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Inspecteur aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt.

Ten aanzien van de proceskosten

4.9. Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.

5. Beslissing

Aldus gedaan op 27 mei 2011 door J. Swinkels, voorzitter, P.C. van der Vegt en G.W.B. van Westen, in tegenwoordigheid van en L.J.J. van Kruiningen, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel