Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-06-2011, ECLI:NL:GHSHE:2011:BU9874 BR5040, 10/00057

Uitspraak op het hoger beroep van

tegen de mondelinge uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 2 december 2009, nummer AWB 08/3268 in het geding tussen

belanghebbende

en

betreffende na te noemen navorderingsaanslag en boetebeschikking.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.4. Op 21 december 2010 heeft de heer A, de zoon van belanghebbende, de griffier circa 1 uur voor aanvang van het onderzoek ter zitting telefonisch verzocht om uitstel van de zitting omdat mevrouw B van C te D de dag tevoren te kennen had gegeven niet langer als gemachtigde van belanghebbende op te zullen treden. Het Hof heeft het verzoek op de hierna onder 4.1 vermelde gronden afgewezen.

1.6. Vervolgens heeft het Hof het onderzoek gesloten.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.

2.1. Belanghebbende, geboren op 5 juli 1934, is in dienstbetrekking bij E BV, een in F gevestigde vennootschap die actief is op het gebied van het ontwikkelen en verhandelen van communicatieapparatuur. De zoon van belanghebbende, de heer A, is via G NV te Curaçao (middellijk) enig aandeelhouder van E BV. Tevens is hij de algemeen directeur van deze vennootschap. Volgens de arbeidsovereenkomst die belanghebbende op 28 april 1995 met E BV heeft gesloten, is zij aangesteld in de functie van financieel directeur. Voorts is belanghebbende bij deze overeenkomst een netto beloning overeengekomen.

2.2. Vanaf 2001 is de financiële positie van E BV verslechterd. Bij brief van 13 november 2002 heeft de toenmalige gemachtigde, de heer H van J te F, de Inspecteur verzocht tot een bedrag van € 79.474 restitutie te verlenen van de over de maanden januari tot en met september 2002 afgedragen loonheffing omdat belanghebbende en haar zoon vanwege die verslechterde financiële positie met ingang van 1 januari 2002 afgezien zouden hebben van salaris. De Inspecteur heeft dit verzoek afgewezen omdat hem - na een op 24 januari 2003 bij E BV ingesteld deelonderzoek loonbelasting - was gebleken dat belanghebbende noch haar zoon salaris dat aan hen over deze maanden is uitbetaald, hebben terugbetaald. Over de maanden oktober tot en met december 2002 heeft E BV op de reguliere salarisdata in rekening courant zonder inhouding van loonheffing bedragen ten gunste van belanghebbende en haar zoon geboekt. De Inspecteur heeft deze bedragen aangemerkt als netto loon en heeft, na brutering daarvan, de terzake verschuldigde loonheffing nageheven.

2.3. Tijdens het deelonderzoek van 24 januari 2003 heeft de Inspecteur voorgesteld dat het salaris van belanghebbende en haar zoon vanwege de verslechterde financiële positie van E BV wordt verlaagd. Hieraan hebben belanghebbende en haar zoon geen gevolg gegeven.

2.4. Volgens de door de Inspecteur overgelegde loonopgaven heeft belanghebbende van E BV over de jaren 2002 tot en met 2004 fiscaal een salaris genoten van onderscheidenlijk € 111.075, € 111.092 en € 111.092. Op deze salarisbedragen is een bedrag aan loonheffing ingehouden van onderscheidenlijk € 44.610, € 44.168 en € 44.083. Vanaf 2003 heeft E BV maandelijks, zoals in de laatste drie maanden van 2002, het netto salaris ten gunste van belanghebbende in rekening courant geboekt.

2.5. Vanwege de verslechterde financiële positie is E BV in toenemende mate haar fiscale verplichtingen niet nagekomen. Bij het begin van 2003 heeft E BV met betrekking tot de omzetbelasting en de loonheffing een betalingsachterstand van in totaal € 157.707. Bij het begin van 2004 en 2005 is deze achterstand opgelopen tot onderscheidenlijk € 363.267 en € 479.811. Een en ander heeft er in geresulteerd dat E BV op 22 december 2005 failliet is verklaard.

2.6. Op 28 december 2005 heeft belanghebbende voor het jaar 2003 overeenkomstig de in 2.4 bedoelde loonopgave over het jaar 2003 aangifte in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen gedaan naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 111.092. Met dagtekening 18 juli 2006 heeft de Inspecteur aan belanghebbende overeenkomstig de aangifte een aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen over het jaar 2003 opgelegd. Na verrekening met de verschuldigde inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen van in totaal € 44.353 van voorheffingen van in totaal € 44.467 (€ 44.168 geheven loonheffing ter zake van het salaris van E BV en € 299 loonheffing ter zake van de door belanghebbende in 2003 genoten AOW-uitkering die ingevolge artikel 18, paragraaf 1, van het Nederlands-Belgische belastingverdrag 2001 exclusief ter belastingheffing aan België is toegewezen) en van een bij voorlopige aanslag verleende teruggave van € 114 resulteerde voor belanghebbende een te betalen bedrag van nihil.

2.7. Bij brief van 19 september 2007 heeft de Inspecteur onder verwijzing naar zijn brief van 13 augustus 2007 aangekondigd voornemens te zijn aan belanghebbende een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen over het jaar 2003 op te leggen omdat is gebleken dat belanghebbende ten onrechte het volledige bedrag van € 44.168 aan door E BV op haar salaris ingehouden loonheffing als voorheffing in aanmerking heeft genomen. Gelet op de omstandigheid dat E BV van het totale bedrag van € 298.203 aan ingehouden loonheffing over het jaar 2003 € 115.733, dat is 38,8%, niet heeft afgedragen, heeft de Inspecteur voor belanghebbende vorenbedoeld bedrag van € 44.168 nader vastgesteld op € 27.031.

2.8. Met dagtekening 6 maart 2008 heeft de Inspecteur de navorderingsaanslag aan belanghebbende opgelegd. Na verrekening met de verschuldigde inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen van in totaal € 44.260 aan voorheffingen van in totaal € 27.330 en van een bij voorlopige aanslag verleende teruggave van € 114 resulteerde voor belanghebbende een te betalen bedrag van € 17.044. Tevens heeft de Inspecteur aan belanghebbende een vergrijpboete van € 8.568 opgelegd en tot een bedrag van € 3.141 aan heffingsrente in rekening gebracht.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

Belanghebbende is van mening dat deze vragen ontkennend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.

Ter zitting heeft de Inspecteur hieraan nog het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd:

3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, vernietiging van de uitspraken van de Rechtbank en van de Inspecteur, vernietiging van de navorderingsaanslag en van de boetebeschikking en tot veroordeling van de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep en tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4. Gronden

Vooraf en ambtshalve

4.1. In het onder 1.4 omschreven telefonische onderhoud heeft de zoon van belanghebbende verzocht om uitstel van de zitting van 21 december 2010. Het Hof heeft in hetgeen verzoeker heeft aangevoerd geen reden gevonden de zitting uit te stellen. Daartoe heeft het Hof overwogen dat het defungeren van de gemachtigde van belanghebbende één dag voor aanvang van het onderzoek ter zitting een gewichtige reden kan vormen die noopt tot het inwilligen van een verzoek tot uitstel van dat onderzoek. Dit ligt evenwel anders indien de belangen van belanghebbende ter zitting op andere wijze behartigd kunnen worden. In de situatie van belanghebbende is dit laatste het geval omdat de zoon van belanghebbende te kennen heeft gegeven dat hij samen met de voormalige gemachtigde, mevrouw B, namens belanghebbende het op 21 december 2010 gehouden onderzoek ter zitting zou bijwonen. Niet is gebleken dat de zoon van belanghebbende niet had kunnen verklaren omtrent de werkzaamheden van belanghebbende bij E BV en omtrent de wetenschap van belanghebbende over de verslechterde financiële positie van deze vennootschap.

Ten aanzien van het geschil

Met betrekking tot de verrekening van loonheffing

4.2. Ingevolge artikel 9.2, lid 1, onderdeel a van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) vormt de geheven loonbelasting een voorheffing op de inkomstenbelasting. Onder de uitdrukking "geheven loonbelasting" moet in dit verband worden verstaan de volgens artikel 27, lid 1 van de Wet op de loonbelasting 1964 door inhouding geheven loonbelasting, dat is de van een bepaald overeengekomen bruto bedrag van het loon afgezonderde en later op aangifte af te dragen loonbelasting, dan wel indien, zoals bij het belanghebbende het geval is, een netto loon is overeengekomen, het uit eigen middelen van de werkgever afgezonderde bedrag voor de later op aangifte af te dragen loonbelasting (zie het arrest Hoge Raad 22 juli 1981, nr. 20 547, onder andere gepubliceerd in BNB 1981/305).

4.4. Ingeval de werkgever niet voldoet aan zijn verplichting tot inhouding en afdracht van loonbelasting en premie volksverzekeringen (tezamen hierna: loonheffing) is voor de werknemer desniettemin sprake van "geheven loonbelasting" en "bij wijze van inhouding geheven premie volksverzekeringen" in de zin van artikel 9.2, lid 1, onderdeel a, onderscheidenlijk artikel 9.2. lid 5 van de Wet IB 2001 (tekst 2003) indien de werknemer te dien aanzien te goeder trouw is, dat wil zeggen, meende en ook bij inachtneming van de door hem, gelet op de omstandigheden, te betrachten zorgvuldigheid redelijkerwijze mocht menen dat de werkgever aan zijn verplichting tot inhouding en afdracht zou voldoen (zie het arrest Hoge Raad 22 juli 1981, nr. 20 547, onder andere gepubliceerd in BNB 1981/305).

4.5. Niet in geschil is dat E BV over het jaar 2003 tot een bedrag van € 115.733 loonheffing niet heeft afgedragen. Nu de Inspecteur de goede trouw van belanghebbende heeft betwist, wordt zij op grond van de arresten Hoge Raad 24 december 2010, nr. 09/01685, LJN BM6686, en 21 september 1983, nr. 21 953, onder andere gepubliceerd in BNB 1984/32, tot op bewijs van het tegendeel geacht geweten te hebben dat E BV niet aan haar verplichting terzake heeft voldaan. In het kader van dit bewijs heeft belanghebbende gesteld dat uit de enkele omstandigheid dat belanghebbende volgens de arbeidsovereenkomst van 28 april 1995 aangesteld is als financieel directeur geen wetenschap bij belanghebbende omtrent het niet voldaan hebben door E BV aan de onderhavige verplichting kan worden afgeleid. Voorts heeft belanghebbende, geadstrueerd door verklaringen van drie andere voormalige werknemers van E BV, gesteld dat zij zich bij E BV niet heeft bezig gehouden met financieel beleid of financiële bedrijfsvoering, geen (andere) taken of werkzaamheden heeft verricht die normaliter tot het takenpakket van een financieel directeur behoren en ook niet over een (in het handelsregister opgenomen) volmacht daartoe beschikte. Daartegenover heeft de Inspecteur drie door belanghebbende ondertekende stukken betreffende financiële aangelegenheden van E BV overgelegd.

4.7. Belanghebbende beroept zich voorts op de toepassing van het gelijkheidsbeginsel in de zin dat de Inspecteur aan andere werknemers van E BV ten opzichte waarvan belanghebbende in een gelijke positie verkeerde, in het bijzonder de financiële controller, over het jaar 2003 geen navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen heeft opgelegd.

Met betrekking tot de boete

4.9. De Inspecteur heeft belanghebbende, na kennisgeving bij brief van 19 september 2007, bij beschiking van 6 maart 2008 op de voet van artikel 67d van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR) juncto § 25 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 wegens het opzettelijk doen van onjuiste aangifte een vergrijpboete van 50% van € 17.137 = € 8.568 opgelegd. In zijn uitspraak heeft de Rechtbank de boete gematigd tot 25% van € 17.137 = € 4.284 op de grond dat belanghebbende grove onachtzaamheid kan worden verweten bij het doen van aangifte inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen over het jaar 2003. Belanghebbende stelt dat de boete dient te vervallen omdat zij te goeder trouw is geweest ten aanzien van de niet nakoming van de afdracht van loonheffing door E BV en derhalve met het in de onderhavige aangifte begrijpen van een bedrag van € 44.168 aan door E BV ingehouden loonheffing een pleitbaar standpunt heeft ingenomen. Het Hof volgt belanghebbende niet in deze stelling. Zoals in 4.6 is overwogen is geen sprake van goede trouw aan de zijde van belanghebbende en derhalve is geen sprake van een pleitbaar standpunt. Voorts is het Hof van oordeel dat de Rechtbank in redelijkheid tot zijn beslissing omtrent de boete is kunnen komen.

Met betrekking tot de heffingsrente

4.10. In zijn arrest van 27 november 2009, nr. 07/13621, onder andere gepubliceerd in V-N 2009/61.4, heeft de Hoge Raad beslist dat het bezwaar tegen een belastingaanslag tevens moet worden opgevat als bezwaar tegen een op hetzelfde aanslagbiljet vermelde beschikking inzake heffingsrente die met deze aanslag samenhangt. Nu belanghebbende niet ter zitting is verschenen en zich derhalve niet over de heffingsrente heeft uitgelaten en ook overigens in de stukken van het geding terzake niets heeft gesteld, gaat het Hof er van uit dat belanghebbende geen bezwaar heeft tegen de heffingsrente zoals deze volgt uit het systeem van de wet.

Slotsom

4.11. Gelet op al het vorenoverwogene is het hoger beroep van belanghebbende ongegrond en is het gelijk aan de zijde van de Inspecteur.

Ten aanzien van het griffierecht

4.12. Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Staat aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt.

Ten aanzien van de proceskosten

4.13. Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

5. Beslissing

Het Hof verklaart het het hoger beroep ongegrond en bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

Aldus gedaan op 9 juni 2011 door P.A.G.M. Cools, voorzitter, G.J. van Muijen en J.C.K.W. Bartel, in tegenwoordigheid van K.M.J. van der Vorst, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel