Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-06-2011, BT6821, 10/00501

Kenmerk: 10/00501

Uitspraak op het hoger beroep van

en

de Inspecteur,

betreffende de hierna te noemen beschikking op grond van artikel 6.33, lid 2, van de Wet inkomstenbelasting 2001.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Belanghebbende heeft op 14 februari 2008 een verzoek ingediend om als algemeen nut beogende instelling te worden aangemerkt, als bedoeld in artikel 6.33, lid 1, onderdeel b van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: de Wet) in verbinding met artikel 41a van de Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 2001 (hierna: de Uitvoeringsregeling). De Inspecteur heeft bij beschikking van 31 maart 2008 belanghebbende aangemerkt als een algemeen nut beogende instelling.

1.2. Bij beschikking van 11 april 2008 heeft de Inspecteur belanghebbende met ingang van 21 maart 2008 niet meer als ANBI aangemerkt. Tegen deze laatste beschikking heeft belanghebbende tijdig schriftelijk bezwaar gemaakt. De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 22 oktober 2008, waarin hij ten onrechte meldt dat belanghebbende bezwaar heeft gemaakt tegen de beschikking met dagtekening 31 maart 2008, naar het Hof verstaat de beschikking van 11 april 2008 gehandhaafd.

1.4. Tegen deze laatste uitspraak heeft de Inspecteur hoger beroep ingesteld bij het Hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

1.5. Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht heeft de Inspecteur vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

1.6. De zitting heeft plaatsgehad op 3 maart 2011 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord, belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

1.7. Ieder der partijen heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De Inspecteur heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van de bijlage bij de pleitnota van belanghebbende.

1.8. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

2. Feiten

De Rechtbank heeft de volgende, in hoger beroep niet bestreden, feiten vastgesteld, welke feiten het Hof als vaststaand overneemt:

2.1. Belanghebbende is op 13 november 1985 opgericht. Het startvermogen bedroeg ƒ 12.000. Belanghebbende organiseert eenmaal per jaar een tweedaags muziekfestival te Y onder de naam A. In de statuten van belanghebbende is onder meer het volgende bepaald:

2.2. Bij het eerste festival in 1986 waren er ongeveer 700 bezoekers. In de jaren 2006 en 2007 trok het festival respectievelijk ongeveer 4500 en 5000 betalende bezoekers. De entreeprijzen bedroegen in 2007 € 35 op vrijdag en € 40 op zaterdag respectievelijk € 28,50 en € 33,50 in de voorverkoop. De camping kost € 5 en de parking € 3,50. Daarenboven behaalt belanghebbende tevens omzet met de verkoop van dranken. In 2007 bedroeg de drankomzet hoogtarief € 101.498 en drankomzet laag tarief € 22.693. Voorts behaalt belanghebbende omzet met het ter beschikking stellen van toiletfaciliteiten aan bezoekers (in 2007 € 1.533) en het organiseren van een markt (in 2007 € 5.906).

2.3. Het festival wordt door de bestuursleden van belanghebbende in hun vrije tijd georganiseerd. De bestuursleden ontvangen geen vergoeding voor hun werkzaamheden. Tijdens de voorbereiding van het festival, het festival zelf en na afloop maakt belanghebbende gebruik van de diensten van ongeveer 450 vrijwilligers. Van de vrijwilligers is ongeveer 80% lid van een vereniging. De vrijwilligers ontvangen zelf geen vergoeding. Belanghebbende betaalt een vergoeding aan de verenigingen van ongeveer € 30 voor 16 à 20 uur werk. Er wordt uitgegaan van een basisvergoeding die afhankelijk van het resultaat wordt verhoogd of verlaagd.

2.4. Belanghebbende heeft in 2005 een bedrag van € 10.365 betaald aan verenigingen ter zake van door (leden van) de verenigingen verleende diensten. De optredende artiesten treden op tegen de voor hen gangbare gage. Doel van het festival is een grotere bekendheid te geven aan de muziekstijl rhythm en blues.

2.6. In aanvulling op de door de Rechtbank vastgestelde feiten stelt het Hof op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting, als door een der partijen gesteld en door de ander niet dan wel onvoldoende weersproken, de volgende feiten en omstandigheden vast.

2.7. Belanghebbende heeft in het jaar 2010 van de provincie B een subsidie ontvangen van € 10.000 voor het jubileumboek "25 jaar A" en om jonge bands te laten optreden op het festival. Dat laatste heeft belanghebbende ook gedaan. Er is geen talentenjacht verbonden aan het festival.

2.8. Belanghebbende doet soms kleine giften en bijdragen aan derden, zoals aan de lokale radiozender F, de concertorganisator C, de amateurgroep D voor het afmaken van een live-cd, opgenomen tijdens het festival, alsmede een bijdrage, via een loterij, aan de Stichting G.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. Het geschil betreft het antwoord op de vraag of belanghebbende kan worden aangemerkt als een algemeen nut beogende instelling als bedoeld in artikel 6.33 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) in combinatie met artikel 41a van de Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 2001 (hierna: de Uitvoeringsregeling). Belanghebbende heeft desgevraagd ter zitting bij herhaling uitdrukkelijk verklaard geen beroep (meer) te doen op het gelijkheidsbeginsel.

3.2. Belanghebbende is van mening dat bovengenoemde vraag bevestigend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.3. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen zij hieraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.

3.4. Belanghebbende concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank. De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4. Gronden

Ten aanzien van het geschil

4.1. De Inspecteur betoogt dat belanghebbende noch statutair, noch feitelijk, zich richt op het algemeen belang. Belanghebbende beoogt het organiseren van concerten, en het belang dat zij daarmee nastreeft is het particuliere belang van de concertbezoekers en de optredende artiesten. Daarnaast stelt de Inspecteur dat belanghebbende een winstoogmerk heeft, als bedoeld in artikel 41a, lid 1, letter a, van de Uitvoeringsregeling en dat zij méér vermogen aanhoudt dan is geoorloofd op grond van artikel 41b van deze regeling. Ten slotte stelt de Inspecteur dat belanghebbende niet voldoet aan de in artikel 41a, lid 1, letter i, van de Uitvoeringsregeling gestelde administratieve vereisten.

4.2. Belanghebbende betoogt daartegenover dat zij zich wel degelijk, zowel statutair als feitelijk richt op het algemeen belang, dat zij geen winstoogmerk heeft, en dat zij slechts zodanige overschotten nastreeft en aanhoudt als noodzakelijk voor haar voortbestaan en dat haar administratie voldoet aan de vereisten.

4.4. Wil een instelling als ANBI worden aangemerkt, dan dient zij aan verschillende eisen te voldoen. Het kernvereiste vindt men in artikel 41a, eerste lid, onderdeel b, van de Uitvoeringsregeling; dit vereiste houdt in, dat uit de regelgeving van de instelling en de feitelijke werkzaamheid moet blijken dat de instelling het algemeen belang dient.

4.5. Een instelling kan dus slechts een ANBI zijn, indien haar werkzaamheden gericht zijn op het algemeen belang. In deze eis zijn twee criteria te onderkennen: (1) de werkzaamheden moeten een belang dienen en (2) dat belang moet als algemeen kunnen worden aangeduid. Het Hof zal allereerst de inhoud van deze criteria bespreken en vervolgens toetsen of belanghebbende aan die criteria voldoet.

4.7. Een instelling kan dus slechts een ANBI zijn, indien haar werkzaamheden gericht zijn op het algemeen belang. In deze eis zijn twee criteria te onderkennen: (1) de werkzaamheden moeten een belang dienen en (2) dat belang moet als algemeen kunnen worden aangeduid. Het Hof zal allereerst de inhoud van deze criteria bespreken en vervolgens toetsen of belanghebbende aan die criteria voldoet.

4.10. De volgende twee toetsen, of sub-criteria, kunnen een rol spelen bij de afbakening van het algemene versus het particuliere belang. Het gaat om een 'doelgroep-toets' en een 'quid-pro-quo' toets.

4.10.3. Uit het Scientology-arrest leidt het Hof af, dat indien een instelling diensten verricht ter verwezenlijking van haar doelstellingen, tegen min of meer commerciële tarieven, die dienstverrichting op eigen merites moet worden beoordeeld. Indien sprake is van een reguliere commerciële transactie, moet de consument als particulier belanghebbende worden aangemerkt. Het is daarbij niet van belang of deze transactie in overeenstemming is met het - op zichzelf genomen - nuttige doel van de instelling. Deze 'quid-pro-quo' toets wordt hierna kortheidshalve aangeduid als de qpq-toets.

4.10.5. De in de vorige alinea weergegeven opvatting wordt bevestigd door de parlementaire geschiedenis. De Staats-secretaris van Financiën deelde de Tweede Kamer in 2009 het volgende mede (Nota n.a.v. het verslag, Kamerstukken II, 2008/2009, 31.930, nr. 9, blz. 62):

4.10.6. Onderscheid moet derhalve gemaakt worden tussen commerciële activiteiten die (onderdeel van) het doel zijn van de instelling, en commerciële activiteiten die tot doel hebben om de gegenereerde opbrengst aan te wenden voor het doel van de instelling. Deze laatste groep zal het Hof hierna (ook) aanduiden als "fondswervende commerciële activiteiten". Fondswervende commerciële activiteiten zijn niet onderworpen aan de qpq-test. Met andere woorden: de omstandigheid dat het particuliere belang van een koper in de door de Staatssecretaris genoemde winkel door de aankoop mede zal zijn gediend, blijft buiten beschouwing voor de ANBI-test. Evenzeer geldt, dat indien een instelling onroerende zaken verhuurt, louter met het oogmerk de opbrengsten daarvan aan te wenden voor het goede doel, de omstandigheid dat - logischerwijs - het particuliere belang van de huurders wordt gediend, niet verhindert dat de instelling werkt in het algemeen belang.

4.10.7. Van belang is voorts, dat wanneer bepaalde activiteiten op grond van de doelgroep-toets of quid-pro-quo-toets moet worden aangemerkt als gericht op het particuliere belang, dit niet anders wordt door de omstandigheid dat de bewuste activiteiten indirect een nuttig effect op de maatschappij (zouden kunnen) hebben. Een culturele vereniging die uitsluitend voor haar leden lezingen organiseert, kan die activiteiten, door de werking van de doelgroep-toets, niet als algemeenbelangactiviteiten aanmerken, ook niet als haar leden door die activiteiten geestelijk verrijken en gewapend met die geestelijke verrijking de gemeenschap verbeteren. Een winkel die natuurvoeding verkoopt tegen commerciële tarieven, is, door de werking van de qpq-toets, niet een algemeen nut beogende instelling, ook niet indien (wellicht) de volksgezondheid verbetert als gevolg van haar verkopen. De instelling die zich op het uitstralende heilzame effect van dergelijke activiteiten beroept, zal door de Inspecteur, met succes, tegengeworpen krijgen dat een dergelijke uitstraling onvoldoende is, omdat de activiteiten rechtstreeks gericht moeten zijn op de behartiging van het algemeen belang.

4.12. Men moet in het oog houden dat de hierboven genoemde fondswervende commerciële activiteiten buiten de splitsing worden gehouden. Zou men deze activiteiten wel meetellen, dan zouden zij immers alsnog het algemeenbelangkarakter van de instelling kunnen verhinderen, hetgeen in strijd zou zijn met de hierboven weergegeven redenering. Met andere woorden: de splitsing van de activiteiten vindt slechts plaats voor de activiteiten die onderdeel zijn van de doelgroep-toets of de qpq-toets.

4.13. Met betrekking tot de wijze van splitsing ten slotte, geldt het voorschrift van de Hoge Raad, gegeven in zijn arrest van 8 januari 1997, nr. 31.591, BNB 1997/67. De Hoge Raad overwoog:

Voorts kan de vraag of de werkzaamheden van een (...) instelling ongeveer in gelijke mate het algemene en een particulier belang dienen (...) niet worden beantwoord, zoals hier door het Hof is gedaan, door van elk uur dat aan verenigingsactiviteiten is besteed, uit te maken of primair het algemene dan wel een particulier belang wordt gediend en vervolgens de aantallen uren van beide categorieën zonder meer op te tellen en te vergelijken. Deze vraag moet ten aanzien van de activiteiten in hun totaliteit beantwoord worden. In verband met die vraag kan zeer wel een verschillend gewicht toekomen aan verschillende activiteiten en de daaraan bestede tijd. Het aanleggen van een zuiver rekenkundige maatstaf, zoals door het Hof is gedaan, is dan ook onjuist.

De criteria toegepast op de situatie van belanghebbende

4.15. De Inspecteur erkent weliswaar dat het doel, zoals zojuist omschreven, een (algemeen) belang kan inhouden, maar hij bestrijdt dat belanghebbende daadwerkelijk dit doel nastreeft. Hij stelt zich op het standpunt dat noch de statuten, noch belanghebbendes feitelijke werkzaamheden haar stelling ondersteunen. De statuten vermelden slechts, aldus de Inspecteur, dat belanghebbende tot doel heeft "het organiseren van muzikale evenementen zonder commerciële doeleinden". Dat is, zo stelt hij, iets anders dan het promoten van een muziekstijl. Het enkel organiseren van concerten of evenementen kan, aldus nog steeds de Inspecteur, niet een algemeen belang opleveren.

4.16. Belanghebbende verdedigt zich tegen die laatste stelling, door erop te wijzen dat muziek en cultuur steeds bijdragen tot het algemeen belang.

4.17. Indien de Inspecteur zou bedoelen, dat het organiseren van een muziekfestival een activiteit is die, naar haar aard, nimmer een voor de ANBI-status relevant belang kan opleveren, volgt het Hof hem niet. Het Hof sluit zich aan bij de opvatting van belanghebbende, doch slechts in zoverre dat het van oordeel is dat genoemde activiteit, zoals iedere culturele manifestatie, een verrijkende bijdrage levert aan de maatschappij en derhalve het voor een ANBI vereiste belang kan vormen. De relevante vraag is echter, op welke wijze dit belang wordt nagestreefd; in het bijzonder gaat het daarbij om toepassing van de doelgroep- en qpq-toets.

4.19. De Inspecteur doet met hetgeen hij aanvoert in essentie een beroep op het qpq-criterium. Dit beroep slaagt. Belanghebbendes doel is het muziekfestival. Het is niet een fondswervende commerciële activiteit, maar het doel zelf. Het is daarom onderworpen aan de qpq-test. De Inspecteur heeft met hetgeen hij heeft aangevoerd aannemelijk gemaakt dat belanghebbende tegen min of meer commerciële tarieven het festival en de bijbehorende diensten aanbiedt. Belanghebbende, op wie de bewijslast rust, heeft met hetgeen zij heeft aangevoerd het tegendeel niet aannemelijk gemaakt. Het Hof komt tot het oordeel dat het muziekfestival in hoofdzaak de particuliere, consumptieve, belangen van de bezoekers dient. Hieraan doet niet af dat het de consumptie van een cultureel produkt betreft; evenmin is van belang of het culturele leven in Nederland met dit festival is verrijkt.

4.21. Uit het voorgaande volgt, dat het hoger beroep van de Inspecteur gegrond is omdat belanghebbende niet het algemeen belang nastreeft. De overige door de Inspecteur ingenomen stellingen behoeven geen bespreking.

Ten aanzien van het griffierecht

4.22. Gelet op het feit dat de uitspraak van de Rechtbank niet in stand blijft, is voor het heffen van griffierecht van de Inspecteur inzake het hoger beroep geen plaats.

Ten aanzien van de proceskosten

4.23. Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

Beslissing

Aldus gedaan op 9 juni 2011 door P.J.M. Bongaarts, voorzitter, W.E.M. van Nispen tot Sevenaer en T.A. Gladpootjes, in tegenwoordigheid van Th.A.J. Kock, griffier. Afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep ontvangt de indiener een nota griffierecht van de Hoge Raad.

In het beroepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.