Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-07-2011, BT8222, 09/00606

Uitspraak op het hoger beroep van

tegen de schriftelijke uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 30 september 2009, nummer AWB 06/5844, in het geding tussen

en

de Inspecteur

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2001 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: de aanslag) opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 53.897, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 1.629.671 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 18.038, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.

1.2. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 38. Bij schriftelijke uitspraak heeft de Rechtbank het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de aanslag verminderd tot een naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 53.897, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 57.856 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 18.038, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende en gelast dat de Staat het griffierecht aan belanghebbende vergoedt.

1.3. Tegen deze uitspraak heeft de Inspecteur hoger beroep ingesteld bij het Hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

1.4. Belanghebbende heeft weliswaar incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de Rechtbank, maar ter zitting van het Hof heeft hij desgevraagd verklaard dat dit incidenteel hoger beroep als verweer tegen de stellingen van de Inspecteur in hoger beroep moet worden gezien en niet als incidenteel hoger beroep.

1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 15 september 2010 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

1.6. Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota, met negen bijlagen, voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De Inspecteur heeft eveneens een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Het Hof rekent deze pleitnota's (voor wat betreft de pleitnota van belanghebbende: met negen bijlagen) tot de stukken van het geding.

1.7. De getuige A heeft ter zitting, zonder bezwaar van de wederpartij, foto's overgelegd van het kasteel en de kasteelboerderij in B (België).

1.8. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek ter zitting gesloten.

1.9. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.

2.1. Belanghebbende, geboren op 20 juli 1930 te Y (Nederland), is van beroep beeldend kunstenaar. Vanaf 1966 woonde hij in het pand aan de C-straat 11(a) te Y. Dit pand bestaat uit een woning, atelier en een museum/expositie-ruimte. Omstreeks 1990 heeft de zoon van belanghebbende, de heer D, op het terrein van C-straat 11 een afzonderlijke woning gebouwd (C-straat 11(b)). Op het terrein van C-straat 11 bevindt zich voorts een voormalige, tot woonruimte verbouwde, paardenstal (hierna: de paardenstal).

2.2. Van 9 oktober 1997 tot en met 14 mei 2007 stond de heer E, een neef van belanghebbende, in het bevolkingsregister ingeschreven op het adres C-straat 11 te Y.

2.3. Nadat belanghebbendes echtgenote, mevrouw F, in 1983 was overleden, heeft belanghebbende een relatie gekregen met mevrouw G (hierna: partner). Zij is van beroep beeldend kunstenares.

2.4. Blijkens het bevolkingsregister is belanghebbende op 29 december 1992 verhuisd naar een huurwoning in de gemeente H (België).

2.5. Ten tijde van de verhuizing naar H kocht belanghebbende een pand in J (België). Dit bestond uit een complex dat oorspronkelijk dienst heeft gedaan als laad- en overslagplaats van een steenbrekerij. Kort na de aankoop is belanghebbende dit pand in eigen regie gaan verbouwen. Belanghebbende en zijn partner hebben het pand in J bewoond vanaf 19 april 1996 tot en met 16 september 1998.

2.6. In 1998 kocht belanghebbende een kasteelboerderij in B (België) en een woonhuis in K (België). Belanghebbende en zijn partner zijn op 16 september 1998 vanuit J naar K verhuisd.

2.7. In de onmiddellijke nabijheid van de kasteelboerderij in B bevindt zich het kasteel van B. Dit kasteel werd tot in 2003 bewoond door A.

2.8. Sinds 14 april 2000 heeft belanghebbende de Belgische nationaliteit. In maart 1999 is de procedure tot naturalisatie opgestart.

2.9. Belanghebbende heeft het woonhuis in K in 2001 verhuurd aan mevrouw L en de heer M. De huurovereenkomst is opgemaakt in Y op 30 juli 2001 en gesloten voor de duur van drie jaren vanaf 1 september 2001.

2.10. Vanaf eind 2000 tot eind juni 2001 heeft een extern bureau, N, gezocht naar een koper voor de door belanghebbende gehouden aandelen in P BV (hierna: de BV). De BV is op 23 augustus 1974 opgericht naar Nederlands recht en feitelijk in Nederland gevestigd.

2.11. Op 24 juni 2001 stuurt N een faxbericht naar de externe accountant van belanghebbende, de heer Q (hierna: Q), met de mededeling dat eerstgenoemde een koper zal trachten te vinden voor de door belanghebbende gehouden aandelen in BV. Eind juni 2001 wordt evenwel duidelijk dat het vinden van een koper langs die weg moeilijk zal worden.

2.12. Op 30 juli 2001 belooft Q dat zijn kantoor de door belanghebbende gehouden aandelen in de BV hoe dan ook zal overnemen voor een aankoopprijs, welke gelijk is aan de intrinsieke waarde van die aandelen per 31 augustus 2001. Bij die gelegenheid wordt een van de dochters van belanghebbende, mevrouw R, gevolmachtigd om voor en namens belanghebbende mee te werken aan de akte van verkoop en levering en bij die akte namens belanghebbende te verkopen en te leveren aan de door de gevolmachtigde aan te wijzen koper(s): alle aandelen in de BV, zulks tegen een door de gevolmachtigde te bepalen koopprijs en onder door haar te stellen voorwaarden.

2.13. Op 4 september 2001 komen belanghebbende en S BV (hierna: de koper) overeen dat de koper de door belanghebbende gehouden aandelen in de BV zal overnemen voor een aankoopprijs welke gelijk is aan de intrinsieke waarde van die aandelen per 31 augustus 2001. De aandelen in de koper worden gehouden door de heer T, een kantoorgenoot van Q.

2.14. Op 3 oktober 2001 wordt mevrouw R opnieuw gevolmachtigd om de aandelen in de BV namens belanghebbende te verkopen en te leveren aan de door haar aan te wijzen koper(s). Op deze dag wordt ook de verkoopovereenkomst getekend met betrekking tot de verkoop van de aandelen in de BV aan de koper.

2.15. Op 10 oktober 2001 zijn de aandelen in de BV geleverd aan de koper.

2.16. Op 11 oktober 2001 heeft belanghebbende zich in België laten uitschrijven en op dezelfde dag in Nederland in het bevolkingsregister laten inschrijven op het adres C-straat 11 te Y. Zijn partner heeft zich op 18 oktober 2001 bij de gemeente Y gemeld met het verzoek ook haar met ingang van 11 oktober 2001 op hetzelfde adres te laten inschrijven.

2.17. Naar aanleiding van het door belanghebbende ingediende aangiftebiljet inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen 2001, waarop hij heeft aangegeven dat het belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang nihil bedraagt, heeft tussen de Inspecteur en belanghebbendes gemachtigde een uitgebreide correspondentie plaatsgevonden. Op 10 augustus 2005 heeft de Inspecteur op het adres C-straat 11 te Y een boekenonderzoek uitgevoerd. Dat onderzoek heeft geresulteerd in een concept-rapport gedateerd 13 september 2005.

2.18. Naar aanleiding van het concept-rapport is met dagtekening 18 oktober 2005 de onderhavige aanslag opgelegd, waarbij het belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang is gecorrigeerd met een bedrag van € 1.571.815 ter zake van verkoop van aandelen en met een bedrag van € 57.856 ter zake van uitdeling van winst en is het belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang vastgesteld op € 1.629.671.

2.19. In het definitieve controlerapport, gedateerd 24 juli 2006, wordt onder andere geconcludeerd dat belanghebbende en zijn partner uiterlijk met ingang van 1 juli 2000 als binnenlands belastingplichtigen dienen te worden aangemerkt en dat de verkoop van de aandelen in de BV heeft geleid tot het corrigeren van een bedrag aan winst uit aanmerkelijk belang ter grootte van € 1.571.815. Voorts wordt geconstateerd dat de BV in 2001 ten onrechte geen rente heeft bedongen van een door de BV aan belanghebbende verstrekte lening. De door de BV niet bedongen rente wordt aangemerkt als een uitdeling van winst door de BV aan belanghebbende, waarna wordt geconcludeerd tot het corrigeren van een bedrag aan inkomsten uit aanmerkelijk belang ter grootte van € 57.856.

2.20. In de fase van de behandeling van het bezwaarschrift heeft de Inspecteur op 17 februari 2006 onder meer verzocht de in onderdeel 2.9 genoemde huurovereenkomst, alsmede belanghebbendes Belgische aangiften inkomstenbelasting over de jaren 2001 en 2002 te overleggen. In zijn brief van 19 mei 2006 antwoordt belanghebbendes gemachtigde niet meer over de huurovereenkomst te beschikken.

2.21. Bij brief van 26 juli 2007 verkrijgt de Inspecteur op zijn verzoek de in onderdeel 2.9 genoemde huurovereenkomst van de Belgische belastingautoriteiten. Belanghebbende heeft met betrekking tot het jaar 2000 (aanslagjaar 2001) als inwoner aangifte personenbelasting gedaan in België. Een Belgische aangifte personenbelasting 2001 (aanslagjaar 2002) was niet voorhanden. Het bericht van de Belgische belastingautoriteiten (Federale Overheidsdienst Financiën; Administratie van de Ondernemings- en Inkomensfiscaliteit, Centrale diensten) luidt, voor zover van belang, als volgt:

2.22. Belanghebbende en zijn partner maken gebruik van Nederlandse zorgvoorzieningen. De partner deed in het onderhavige jaar veelal inkopen in Nederland op de heen- en/of terugreis, hetgeen vooral ingegeven werd door het feit dat er in K geen winkels anders dan een plaatselijke bakker en een buurtwinkeltje waren.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:

1. Stelt de Inspecteur in hoger beroep terecht dat de vereiste aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen niet is gedaan en/of dat niet volledig is voldaan aan de verplichtingen ingevolge artikel 47 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR), zodat op de voet van artikel 27e, aanhef en onder a. en b. van de AWR de bewijslast dient te worden omgekeerd?

2. Op welk tijdstip heeft belanghebbende de aandelen in de BV vervreemd?

3. Was belanghebbende ten tijde van de vervreemding van de aandelen inwoner van België?

Met betrekking tot de eerste vraag is belanghebbende van mening dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

Met betrekking tot de tweede vraag stelt belanghebbende zich op het standpunt dat dit tijdstip is gelegen op 30 juli 2001. De Inspecteur is van oordeel dat dit tijdstip is gelegen op 11 oktober 2001.

Belanghebbende beantwoordt de derde vraag ontkennend, en trekt de conclusie dat de Inspecteur ten onrechte het bedrag van € 1.571.815 heeft aangemerkt als in Nederland belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden, welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.

Voor hetgeen zij hieraan ter zitting hebben toegevoegd en hetgeen de getuigen hebben verklaard wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.

4. Gronden

Ten aanzien van de ontvankelijkheid van het incidenteel hoger beroep van belanghebbende

4.1. Belanghebbendes beroep is door de Rechtbank gegrond verklaard. Door incidenteel hoger beroep in te stellen kan belanghebbende niet in een betere positie komen te verkeren dan hij na de uitspraak van de Rechtbank al verkeert. Dit heeft het Hof belanghebbende voorgehouden tijdens het onderzoek ter zitting. Belanghebbende heeft daarop verklaard, dat zijn incidenteel hoger beroep als verweer moet worden beschouwd. Het Hof merkt daarom belanghebbendes grieven aan als verweer tegen de stellingen van de Inspecteur in diens hoger beroep.

Ten aanzien van het geschil

Ten aanzien van de omkering van de bewijslast

4.2. De Rechtbank heeft overwogen:

Het Hof onderschrijft het oordeel van de Rechtbank en maakt het tot het zijne. Met betrekking tot de eerste in geschil zijnde vraag is het gelijk aan belanghebbende.

Ten aanzien van het vervreemdingstijdstip van de aandelen in de BV

Ten aanzien van de woonplaats van belanghebbende ten tijde van het vervreemdingstijdstip van de aandelen in de BV

4.5. Ingevolge artikel 4, paragraaf 1, van het Verdrag ter voorkoming van dubbele belasting gesloten tussen Nederland en België op 5 juni 2001 (hierna: het Verdrag) betekent, voor de toepassing van het Verdrag, de uitdrukking 'inwoner van een van de Staten' ieder persoon die, ingevolge de wetten van die Staat, aldaar aan belasting is onderworpen op grond van zijn woonplaats, verblijf, plaats van leiding of enige andere, soortgelijke omstandigheid.

4.6. Belanghebbende stelt dat hij in het onderwerpelijke jaar fiscaal inwoner was van België. Het Hof acht dit aannemelijk. Het Hof heeft hierbij de volgende feiten en omstandigheden betrokken.

4.7. De Inspecteur stelt dat belanghebbende fiscaal inwoner was van Nederland. Het is mogelijk, dat een belastingplichtige, volgens de wettelijke regelingen van de betreffende staten, in meer dan één staat als inwoner wordt aangemerkt. De omstandigheid dat belanghebbende naar Belgisch recht als inwoner van België moet worden aangemerkt, laat dus onverlet, dat hij naar Nederlands recht als inwoner van Nederland kan worden aangemerkt. Het Hof zal veronderstellenderwijs ervan uitgaan, dat belanghebbende naar Nederlands nationaal recht als inwoner van Nederland kan worden aangemerkt. In dat geval treedt paragraaf 2 van artikel 4 van het Verdrag in werking.

4.8. Artikel 4, paragraaf 2, onderdeel a, van het Verdrag bepaalt dat indien een persoon volgens nationaal recht in beide staten als inwoner wordt aangemerkt, hij voor de toepassing van het Verdrag geacht wordt alleen inwoner te zijn van de Staat waar hij een duurzaam tehuis tot zijn beschikking heeft. De Inspecteur stelt dat aan belanghebbende een ingerichte woning ter beschikking stond in Nederland, maar belanghebbende heeft deze stelling gemotiveerd weersproken. Hij stelt dat de paardenstal niet een volwaardige woning is. Deze was en is te vochtig om duurzaam te verblijven. Het hoofdgebouw was destijds in gebruik bij de heer E en dat stond belanghebbende niet ter beschikking. Het Hof acht deze weergave van de omstandigheden aannemelijk, en komt tot de conclusie dat belanghebbende niet over een geschikte woning beschikte in Nederland.

4.9. Belanghebbende had in deze periode wel een duurzaam tehuis in België. In dit verband hecht het Hof geloof aan de verklaring van de getuige A, dat hij vanuit het door hem bewoonde kasteel, in het bijzonder vanuit de eetkamer met zijn vele ramen die rechtstreeks zicht gaven op de ruimten waar belanghebbende verbleef, kon waarnemen dat, en op welke tijdstippen, belanghebbende in de naastgelegen kasteelboerderij te B verbleef en dat belanghebbende in 2001 de kasteelboerderij in B daadwerkelijk als woning heeft gebruikt.

4.10. Het Hof hecht voorts geloof aan de verklaring van de getuige V dat het poortgebouw van de kasteelboerderij te B al voor bewoning geschikt was voordat belanghebbende dit betrok, en dat belanghebbende tijdens zijn verblijf in B diverse renovatiewerkzaamheden aan de kasteelboerderij heeft verricht.

4.11. Nu belanghebbende wel in België duurzaam een tehuis tot zijn beschikking had, en niet in Nederland, moet hij voor de toepassing van het Verdrag uitsluitend als inwoner van België worden aangemerkt.

Het Hof is voorts van oordeel, dat zo de paardenstal in Nederland al voor bewoning geschikt mocht zijn, en belanghebbende aldus wel duurzaam een tehuis in Nederland tot zijn beschikking zou hebben gehad, zijn persoonlijke en economische banden met België, gelet op de hiervoor onder 4.6 genoemde omstandigheden, nauwer waren dan de overeenkomstige banden met Nederland. In dat geval volgt uit het slot van artikel 4, paragraaf 2, onderdeel a van het Verdrag eveneens dat belanghebbende als inwoner van België (en niet tevens van Nederland) moet worden aangemerkt.

4.12. Op grond van het voorgaande concludeert het Hof dat belanghebbende in 2001, althans tot en met 10 oktober, geacht moet worden inwoner te zijn geweest van België, en niet tevens inwoner te zijn geweest van Nederland.

4.13. Op grond van artikel 13, paragraaf 5, van het Verdrag wordt de heffingsbevoegdheid ter zake van inkomen bestaande uit winst uit aanmerkelijk belang als hier aan de orde slechts aan Nederland toegewezen, indien de persoon die het desbetreffende inkomen behaalt weliswaar inwoner is van België in de zin van artikel 4 van het Verdrag, doch de Nederlandse nationaliteit bezit én inwoner van Nederland is geweest in de loop van de vijf jaren voorafgaande aan de vervreemding van de aandelen.

4.14. Op grond van hetgeen het Hof hiervoor heeft overwogen, moet belanghebbende in 2001 worden geacht inwoner te zijn van België in de zin van artikel 4 van het Verdrag, en niet tevens inwoner te zijn van Nederland. Op 30 juli 2001 - het vervreemdingstijdstip van de aandelen in de BV - bezat belanghebbende noch de Nederlandse nationaliteit, noch was hij inwoner van Nederland geweest in de loop van de vijf jaren voorafgaande aan de vervreemding van de aandelen. Op grond van artikel 13, paragraaf 4, van het Verdrag wordt de heffingsbevoegdheid ter zake van de vervreemdingsvoordelen van de aandelen in de BV dan toegewezen aan België.

4.15. Op grond van het vorenstaande komt het Hof tot het oordeel dat belanghebbende hier te lande niet in de heffing van inkomstenbelasting kan worden betrokken ter zake van de voordelen die hij heeft behaald bij de vervreemding van de aandelen in de BV.

4.16. Het gelijk is bij het derde geschilpunt eveneens aan belanghebbende.

Slotsom

4.17. Het gelijk is bij alle geschilpunten aan de zijde van belanghebbende. Het hoger beroep van de Inspecteur dient daarom ongegrond te worden verklaard

Ten aanzien van het griffierecht

4.18. Nu de uitspraak van de Rechtbank in stand blijft, wordt ter zake van het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep een griffierecht geheven van € 447.

Ten aanzien van de proceskosten

4.19. Nu het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep ongegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.

4.20. Het Hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 2 (punten) x € 437 (waarde per punt) x 1,5 (factor gewicht van de zaak) is € 1.311.

5. Beslissing

Aldus gedaan op 7 juli 2011 door P.J.M. Bongaarts, voorzitter, J. Swinkels en W.E.M van Nispen tot Sevenaer, in tegenwoordigheid van Th.A.J. Kock, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.