Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-07-2011, BT8229, 10/00149

Uitspraak op het hoger beroep van

tegen de mondelinge uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 27 januari 2010, nummer AWB 09/218 in het geding tussen

belanghebbende,

en

betreffende na te noemen aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen voor het jaar 2005.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Onderwerp van geschil is een aanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen voor het jaar 2005 berekend naar een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 5.845 (hierna: de aanslag). Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur belanghebbende niet-ontvankelijk verklaard in zijn bezwaar tegen de aanslag.

1.2. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 39. Bij mondelinge uitspraak heeft de Rechtbank het beroep ongegrond verklaard.

1.3. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 111. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 14 januari 2011 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

1.5. Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.

1.6. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

1.7. Van het onderzoek ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan partijen is gezonden.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan:

2.1. Belanghebbende, geboren 27 februari 1965, heeft de Nederlandse nationaliteit en is omstreeks medio 2002 met zijn echtgenote naar Zwitserland geëmigreerd.

2.2. Belanghebbende is eigenaar van de woning A-straat 47F te B. Tot het moment van emigratie diende deze woning belanghebbende en zijn echtgenote tot hoofdverblijf. Na de emigratie vormt de woning de enige belastbare bron van inkomen in Nederland.

2.5. Gedagtekend 21 april 2007 heeft belanghebbende aangifte inkomstenbelasting gedaan voor het jaar 2006. Op het aangiftebiljet is het adres "C/O F G 87 ---- Y ZWITSERLAND" doorgehaald en is met de pen daaronder geschreven: "E-STRASSE 48 XX-0000 Y, ontvangen 13.04.2007!".

2.6. Tot de gedingstukken behoort een afschrift met het opschrift "Gegevens adressenbestand H ----.--.---" waarin een overzicht is gegeven van de bij de rijksbelastingdienst geregistreerde feitelijke woonadressen van belanghebbende. Uit dit overzicht blijkt dat belanghebbende in de periode van 9 april 2008 tot 2 oktober 2008 "VOW" was, ofwel "Vertrokken Onbekend Waarheen". Met ingangsdatum 2 oktober 2008 is als feitelijk woonadres vermeld: E-STRASSE 48 XX-0000 Y1 ZWITSERLAND.

2.7. Het aanslagbiljet 2005 met dagtekening 23 april 2008 is gezonden naar het adres G 87 te XX-0000 Y1, Zwitserland.

2.8. Op 18 september 2008 attendeert belanghebbende de Inspecteur per aangetekend verzonden brief op het feit dat hij nog geen aangiftebiljet voor het jaar 2007 heeft ontvangen. Verzocht wordt voorts de correspondentie te sturen naar het adres zoals dat op de aangifte 2006 is vermeld. Onderaan de brief heeft belanghebbende als adres vermeld: E-str. 48 XX-0000 Y / BL Zwitserland.

2.9. Op 13 oktober 2008 is aan belanghebbende op het adres E-strasse 48 XX-0000 Y1, Zwitserland, een dwangbevel betekend in verband met de betalingsachterstand van de aanslag.

2.10. Naar aanleiding van het onder 2.9 betekende dwangbevel heeft belanghebbende bij brief van 11 november 2008, ontvangen door de Inspecteur op 14 november 2008, bezwaar tegen de aanslag gemaakt.

2.11. Bij brief van 26 november 2008 heeft de Inspecteur belanghebbende meegedeeld dat het bezwaar niet tijdig, te weten binnen zes weken na de dagtekening van de aanslag, is ingediend, dat post van de Belastingdienst verzonden naar het adres "G 87 te XX-0000 Y1, Zwitserland" onbestelbaar retour is ontvangen en dat de aanslag dus ook niet bij belanghebbende is aangekomen. Bij uitspraak op bezwaar, gedagtekend 24 december 2008, heeft de Inspecteur belanghebbende niet-ontvankelijk in zijn bezwaar verklaard.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:

Belanghebbende is van mening dat vraag I ontkennend moet worden beantwoord en de vragen II en III bevestigend. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen zij hieraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.

3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en terugwijzing van de zaak naar de Inspecteur om opnieuw te beslissen op het bezwaar. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4. Gronden

Ten aanzien van het geschil

Vraag I

4.1. Belanghebbende is bij de Rechtbank in beroep gekomen tegen de voor beroep vatbare uitspraak van de Inspecteur van 24 december 2008.

4.2. De vaststelling van een belastingaanslag geschiedt door het ter zake daarvan opmaken van een aanslagbiljet door de inspecteur (artikel 5 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen; hierna: AWR). De bekendmaking van een aanslag geschiedt ingevolge artikel 8, lid 1, van de Invorderingswet 1990 door de ontvanger, en wel, zulks in overeenstemming met artikel 3:41, lid 1, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), door toezending of uitreiking van het door de inspecteur voor de belastingschuldige opgemaakte aanslagbiljet aan de belastingschuldige. Als de bekendmaking niet kan geschieden door toezending of uitreiking kan, op grond van artikel 3:41, lid 2, van de Awb, de bekendmaking ook geschieden op een andere geschikte wijze.

4.3. Ter zitting heeft de Inspecteur verklaard dat het aanslagbiljet normaliter een week voor de dagtekening van een belastingaanslag per post wordt verzonden, hetgeen betekent dat het aan belanghebbende gerichte aanslagbiljet, welke is gedagtekend 23 april 2008, omstreeks 16 april 2008 is verzonden. Voorts heeft de Inspecteur ter zitting verklaard dat het aanslagbiljet 2005 is verzonden naar het laatst bekende adres, hetgeen in dit geval G 87 te XX-0000 Y1, Zwitserland is geweest. Het naar genoemd adres gezonden aanslagbiljet is kennelijk onbestelbaar retour gekomen.

4.4. Uit het onder 2.6 vermelde overzicht blijkt dat in de periode van 9 april 2008 tot 2 oktober 2008 ten aanzien van belanghebbende bij de rijksbelastingdienst als adresgegeven geregistreerd was: "VOW", ofwel "Vertrokken Onbekend Waarheen". Volgens de Inspecteur wordt het feit dat het aanslagbiljet naar het onder 4.3 vermelde adres is verstuurd (op of omstreeks 16 april 2008), terwijl in het systeem reeds is aangetekend dat de belanghebbende daar niet meer woonachtig is (op of omstreeks 9 april 2008), veroorzaakt doordat het verwerken van mutaties in het geautomatiseerde systeem in Apeldoorn een maand vergt. Gedurende die verwerkingsperiode worden de poststukken naar het laatst bekende adres gestuurd.

4.5. Uit hetgeen onder 4.3 en 4.4 is overwogen, volgt dat bij de verzending van het aanslagbiljet 2005 de Ontvanger wist, althans redelijkerwijs had kunnen en moeten weten, dat de aanslag werd verzonden met een onjuiste adressering en dat de aanslag belanghebbende niet zou bereiken. De omstandigheid dat poststukken naar het verkeerde adres worden gezonden, omdat het geautomatiseerde systeem in Apeldoorn niet in staat is tijdig (adres)mutaties te verwerken, dient voor rekening en risico van de Ontvanger te komen. Hieruit volgt dat het aanslagbiljet met de verzending per post op of omstreeks 16 april 2008 dan wel op of omstreeks 23 april 2008 niet op de voorgeschreven wijze bekend is gemaakt. (In dit verband wijst het Hof op het arrest van de Hoge Raad van 5 maart 2004, nr. 39 245, LJN AO5063). De misslagen van de Ontvanger bij het bekend maken van de aanslag dienen aan de Inspecteur te worden toegerekend.

4.6. Belanghebbende stelt nimmer een (duplicaat-)aanslagbiljet te hebben ontvangen. Hij is slechts indirect, te weten door middel van het onder 2.9 vermelde dwangbevel, op de hoogte geraakt van het feit dat over het jaar 2005 een aanslag zou zijn opgelegd. Het Hof is van oordeel, dat de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat - tot op de dag van de zitting - de aanslag, nadat het aanslagbiljet als onbestelbaar retour is ontvangen, nadien (alsnog) bekend is gemaakt zoals is voorgeschreven in artikel 3:41 van de Awb (het Hof wijst in dit verband op het arrest van de Hoge Raad van 15 maart 2000, nr 34 999, LJN AA5141).

4.7. In artikel 3:40 van de Awb is bepaald, dat een besluit niet in werking treedt voordat het is bekend gemaakt.

4.8. In artikel 1, lid 2 van de Invorderingswet 1990 is evenwel bepaald, dat artikel 3:40 van de Awb niet op de Invorderingswet 1990 van toepassing is.

4.9. De onder 4.8 vermelde in artikel 1, lid 2 van de Invorderingswet 1990 bedoelde uitzondering is in de wetsgeschiedenis als volgt toegelicht:

'Invorderingswet 1990

4.10. Het Hof is van oordeel, dat aan het tot stand komen van een belastingaanslag de eis moet worden gesteld, dat deze overeenkomstig artikel 8, lid 1, van de Invorderingswet 1990 door de ontvanger bekend wordt gemaakt op een wijze zoals in artikel 3:41 van de Awb is voorgeschreven. Een legistische opvatting van de in artikel 1, lid 2 van de Invorderingswet 1990 opgenomen uitzondering met betrekking tot de toepassing van artikel 3:40 van de Awb op de Invorderingswet 1990 heeft tot gevolg dat ook bij, zoals in het onderhavige geval, een volstrekt ondeugdelijke bekendmaking - die, eveneens zoals in het onderhavige geval, aan de ontvanger is toe te rekenen - de belastingaanslag geacht moet worden tot stand te zijn gekomen. Het Hof is evenwel van oordeel, dat deze laatste consequentie, gelet op de onder 4.9 weergegeven bedoeling van de wetgever om met de uitzondering van artikel 3:40 van de Awb te voorkomen dat de ontvanger in de uitoefening van zijn invorderingsbevoegdheden zou worden gefrustreerd, niet als juist kan worden aanvaard. Immers, niet kan worden aanvaard dat, zoals in het onderhavige geval, als de ontvanger willens en wetens een belastingaanslag op dusdanige gebrekkige wijze bekend maakt, zodanig dat uitgesloten is dat een belastingplichtige kennis krijgt van die belastingaanslag, hij desondanks tot invordering zou mogen overgaan. Derhalve is het Hof van oordeel, dat ondanks de in artikel 1, lid 2 van de Invorderingswet 1990 opgenomen uitzondering met betrekking tot de toepassing van artikel 3:40 van de Awb op de Invorderingswet 1990, een belastingaanslag niet als tot stand gekomen moet worden beschouwd, indien de bekendmaking niet heeft plaatsgevonden zoals is voorgeschreven in artikel 3:41 van de Awb door een aan de ontvanger toe te rekenen gebrek in de wijze waarop de belastingaanslag bekend is gemaakt.

4.11. Bovendien overweegt het Hof, voor zover nodig, nog dat de in artikel 1, lid 2 van de Invorderingswet 1990 opgenomen uitzondering met betrekking tot de toepassing van artikel 3:40 van de Awb op de Invorderingswet 1990 in wezen inhoudt, dat een belastingaanslag altijd in werking treedt, zelfs indien de bekendmaking ervan - zoals in het onderhavige geval - door toedoen van de ontvanger zodanig gebrekkig is dat reeds bij voorbaat vaststaat dat een belastingplichtige geen kennis van die belastingaanslag kan krijgen. De in artikel 1, lid 2 van de Invorderingswet 1990 opgenomen vorenbedoelde uitzondering verhindert de betwisting door belanghebbende van de bekendmaking, zoals is voorgeschreven in artikel 3:41 van de Awb, van een belastingaanslag. Naar het oordeel van het Hof is dit in strijd met artikel 1 van het Eerste protocol bij het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (vergelijk het arrest van de Hoge Raad van 10 juli 2009, nr. 08/01578, LJN BG4156). Het bepaalde in artikel 1 van het Protocol brengt mee dat iedere maatregel die het ongestoorde genot van eigendom aantast, vergezeld moet gaan van procedurele garanties die de betrokkene een redelijke mogelijkheid bieden tot effectieve betwisting van de rechtmatigheid van die maatregel (vergelijk EHRM 24 november 2005, no. 49429/99, J-bank tegen Bulgarije, paragraaf 134). Dit laatste brengt naar het oordeel van het Hof met zich, dat niet alleen bij een civielrechtelijke procedure inzake de invordering van een belastingaanslag, maar ook bij een procedure voor de belastingrechter inzake de heffing van belasting het voor een belastingplichtige mogelijk moet zijn om de bekendmaking te betwisten en te stellen dat aan de niet bekendmaking het gevolg dient te worden verbonden, dat de belastingaanslag niet (tijdig) in werking is getreden en derhalve niet tot stand is gekomen.

4.12. Om (civielrechtelijk) invordering van de aanslag - die bij gebreke aan bekendmaking nimmer tot stand is gekomen - te voorkomen zal het Hof op de voet van artikel 27j van de AWR in samenhang met artikel 8:72, vierde lid van de Awb bepalen dat de Inspecteur de aanslag over het jaar 2005 uit het geautomatiseerde systeem van de rijksbelastingdienst dient te (doen) verwijderen.

4.13. Belanghebbende heeft in (hoger) beroep verzocht om terugwijzing van de zaak naar de Inspecteur. Tijdens het onderzoek ter zitting heeft het Hof partijen hetgeen bovenvermeld door het Hof is overwogen reeds als voorlopig oordeel van het Hof voorgehouden. Zowel de Inspecteur als belanghebbende hebben daarop verklaard - indien het Hof overeenkomstig zijn voorlopige oordeel zou beslissen - zich hierin te kunnen vinden. Gelet hierop is het Hof van oordeel, dat terugwijzing van de zaak naar de Inspecteur achterwege kan blijven omdat belanghebbende niet wordt benadeeld doordat het Hof zelf in de zaak voorziet (zie het arrest van de Hoge Raad van 9 juni 2006, nr. 41 130, LJN AX7330).

4.15. Gelet op het hiervoor gegeven oordeel, dat de aanslag niet tot stand is gekomen, komt het Hof aan beantwoording van vraag II niet meer toe.

Slotsom

4.16. Gelet op het hiervoor overwogenene is het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond, dient de uitspraak van de Rechtbank alsmede de uitspraak op bezwaar van de Inspecteur te worden vernietigd.

4.17. Het anders of meer door belanghebbende gevorderde wijst het Hof af.

Ten aanzien van het verzoek om schadevergoeding

Vraag III

4.18. Belanghebbende heeft verzocht om vergoeding van schade op grond van artikel 8:73 van de Awb en stelt de omvang van deze schade op € 9.999. Feiten en omstandigheden op grond waarvan aan belanghebbende schade zou moeten worden vergoed zijn gesteld noch gebleken. Mitsdien wijst het Hof het verzoek af.

Ten aanzien van het griffierecht

4.19. Nu de uitspraak van de Rechtbank wordt vernietigd, dient de Staat aan belanghebbende het door hem ter zake van de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 39 respectievelijk € 111 te vergoeden.

Ten aanzien van de proceskosten

4.20. Nu het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.

4.21. Het Hof bepaalt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, in goede justitie op een bedrag aan reis- en verletkosten van belanghebbende zelf voor het bijwonen van de zitting bij het Hof van € 550.

4.22. Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft gemaakt.

5. Beslissing

Het Hof:

Aldus gedaan op: 7 juli 2011 door P.A.M. Pijnenburg, voorzitter, P. Fortuin en V.M. van Daalen-Mannaerts, in tegenwoordigheid van M.J.G. Letschert, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel