Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 24-06-2011, BT9013, 10/00118

Uitspraak op het hoger beroep van

tegen de mondelinge uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 20 januari 2010, kenmerk AWB 08/4040 inzake het geding tussen:

belanghebbende,

en

betreffende na te noemen aanslag en beschikking.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2004 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van nihil. Gelijktijdig met het vaststellen van deze aanslag heeft de Inspecteur, in één geschrift verenigd met de aanslag, bij beschikking ex artikel 21a, eerste lid, van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet VPB) tot een bedrag van € 306.567 verliezen uit voorgaande jaren verrekend (hierna: verliesverrekeningsbeschikking). Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de aanslag en, naar het Hof verstaat, tegen de verliesverrekeningsbeschikking. De Inspecteur heeft bij in één geschrift verenigde uitspraken van 24 juli 2008 de aanslag en, naar het Hof verstaat, de verliesverrekeningsbeschikking gehandhaafd.

1.2. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 288. Bij mondelinge uitspraak heeft de Rechtbank het beroep ongegrond verklaard.

1.3. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit hoger beroep heeft de griffier van het Hof van belanghebbende een griffierecht geheven van € 447. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.4. Het onderzoek ter zitting (alsmede van de zaak bij het Hof bekend onder het nummer 10/00119) heeft plaatsgehad op 14 januari 2011 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

1.5. Belanghebbende en de Inspecteur hebben te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.

1.6. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

1.7. Van het onderzoek ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan partijen is gezonden.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan:

2.1. De aandelen in belanghebbende worden gehouden door haar enig aandeelhouder A, welke vennootschap is gevestigd in de Verenigde Staten van Amerika en als boekjaar een 52/53-wekenstelsel hanteert. Dit systeem houdt in dat het boekjaar steeds wordt afgesloten aan het einde van een volle week.

2.2. Op 26 augustus 2003 is bij een statutenwijziging artikel 22 van de statuten van belanghebbende als volgt komen te luiden:

'Het thans lopende boekjaar eindigt op achtentwintig december tweeduizend drie. Met inang van negenentwintig december tweeduizend drie begint het boekjaar der vennootschap op de maandag volgende op de laatste zondag van de maand december en eindigt op de laatste zondag van de maand december van het daaropvolgende jaar.'

2.3. Op 16 november 2004 is bij een statutenwijziging artikel 22 van de statuten van belanghebbende als volgt komen te luiden:

2.4. Belanghebbende heeft over het boekjaar 29 december 2003 tot en met 2 januari 2005, een aangifte vennootschapsbelasting ingediend (hierna: de ingediende aangifte) naar een belastbare winst van € 143.943. Op deze papieren aangifte staat onder meer vermeld:

2.5. Met dagtekening 16 juni 2007 heeft de Inspecteur de aanslag vennootschapsbelasting aangeduid met 2004 (hierna: de aanslag) opgelegd. Bij de aanslagregeling is afgeweken van de ingediende aangifte. Ingevolge artikel 10d van de Wet VPB heeft de Inspecteur de in de ingediende aangifte opgevoerde rentelasten ten bedrage van € 162.624 niet geaccepteerd. De belastbare winst is vastgesteld op een bedrag van € 306.567. Gelijktijdig met het vaststellen van de aanslag is bij de verliesverrekeningsbeschikking met de belastbare winst een verlies verrekend van € 306.567, zodat het belastbare bedrag is vastgesteld op nihil. Het totaalbedrag aan nog te verrekenen verliezen, waarvan mededeling is gedaan op het aanslagbiljet, is berekend op een bedrag van € 242.268.

2.6. Artikel 10d van de Wet VPB is ingevoerd bij Wet van 18 december 2003, Stb. 2004, 526 (Belastingplan 2004), welke in werking is getreden met ingang van 1 januari 2004. Artikel 10d van de Wet VPB vindt voor het eerst toepassing met betrekking tot boekjaren die aanvangen op of na 1 januari 2004. De onder 2.3 vermelde statutenwijziging van 16 november 2004 heeft ertoe geleid dat het boekjaar van belanghebbende waarin de winst over 2004 was begrepen, al op 29 december 2003 aanving, zodat artikel 10d van de Wet VPB voor de aanslagregeling vennootschapsbelasting voor de periode waarin het gehele kalenderjaar 2004 viel nog niet van toepassing was.

2.7. Met het oog op de toepassing van artikel 10d van de Wet VPB heeft belanghebbende eind 2004 vreemd vermogen omgezet in € 2.000.000 aandelenkapitaal. De Inspecteur heeft zich bij brief van 16 december 2004 akkoord verklaard met deze omzetting.

2.9. Belanghebbende heeft een overzicht van de boekjaren volgens het door haar toegepaste 52/53-wekenstelsel verstrekt waaruit blijkt dat er vanaf het jaar 2005 in elk kalenderjaar een boekjaar wordt aangevangen. Dit overzicht luidt als volgt:

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. In geschil is het antwoord op de volgende vragen:

Belanghebbende is van mening, dat beide vragen bevestigend moeten worden beantwoord. De Inspecteur heeft een tegenovergestelde opvatting. Bij een ontkennende beantwoording van beide vragen dient de belastbare winst over het boekjaar dat loopt van 29 december 2003 tot en met 2 januari 2005 te worden aangemerkt als belastbare winst van het kalenderjaar 2004 en heeft de Inspecteur terecht een bedrag van € 306.567 in plaats van € 143.943 aan verlies verrekend met de onder 2.5 vermelde gecorrigeerde belastbare winst over het kalenderjaar 2004.

3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden, welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen zij hieraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.

3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de uitspraken op bezwaar, verlaging van het bedrag van het bij beschikking verrekende bedrag aan verliezen tot € 143.943 en vergoeding van griffierechten en van de kosten van bezwaar, beroep en hoger beroep. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4. Gronden

Ten aanzien van het geschil

Vraag I

4.1. Het Hof stelt voorop dat de door de Inspecteur op de voet van artikel 10d van de Wet VPB aangebrachte correctie van de belastbare winst een direct gevolg is van het door de Inspecteur ingenomen standpunt dat ten aanzien van belanghebbende de belastbare winst moet worden bepaald over het kalenderjaar 2004. Belanghebbende bestrijdt dit standpunt. Het Hof zal allereerst beoordelen of dit standpunt juist is, dan wel of het door belanghebbende toegepaste 52/53-wekenstelsel als boekjaar waarover de belastbare winst moet worden bepaald, mag worden gehanteerd.

4.3. In de parlementaire geschiedenis, MvT, Wet VPB 1969, Kamerstukken II 1959/60, 6000, nr. 3, blz. 18 l.k., is met betrekking tot het begrip 'boekjaar' het volgende opgemerkt:

'De omschrijving van het begrip 'jaar' verdient de voorkeur boven die van art. 7, eerste en tweede lid, van het besluit [Hof: bedoeld is het Besluit op de Vennootschapsbelasting 1942], omdat het hebben van een boekjaar bij aan de vennootschapsbelasting onderworpen lichamen regel is. Niet opgenomen is de uit art. 7, tweede lid, van het besluit af te leiden bepaling dat een boekjaar als regel twaalf maanden dient te bevatten. Gemeend wordt dat aansluiting te dezen bij de boekhouding van de lichamen de voorkeur verdient. Praktisch betekent dit dat de periode waarover de belasting wordt geheven, gelijk is aan het statutaire boekjaar. Slechts bij uitzondering komt het voor dat het boekjaar meer of minder dan twaalf maanden omvat, zoals bij oprichting en liquidatie van een lichaam of bij tussentijdse verandering van het boekjaar. Ook deze kortere of langere boekperioden zullen in het algemeen als boekjaar kunnen worden aanvaard. (...)'

Uit deze passage volgt, naar het oordeel van het Hof, dat de belastingheffing over het door een belastingplichtige statutair vastgelegde boekjaar de voorkeur geniet boven die over het kalenderjaar.

4.4. De Rechtbank, voor zover hier van belang, heeft overwogen:

'2.13. (...) heeft de wetgever, gezien het systeem van de Wet VPB waarin de winst in beginsel jaarlijks wordt bepaald en belast, met de voorwaarde dat sprake moet zijn van geregelde jaarlijkse afsluitingen bedoeld dat in beginsel in ieder opvolgend kalenderjaar een boekjaar wordt afgesloten. (...)'

4.5. De Rechtbank heeft vervolgens onder 2.13 van zijn uitspraak geoordeeld:

'(...) Vaststaat dat het systeem dat belanghebbende hanteert daaraan niet voldoet, omdat systematisch eens in de vijf of zes jaar een kalenderjaar wordt overgeslagen. Er is dan geen sprake van geregelde jaarlijkse afsluitingen zodat de belastbare winst moet worden bepaald per kalenderjaar. Het gelijk is aan de inspecteur.'

4.7. Tussen partijen is niet in geschil dat het jaar waarop een aangifte vennootschapsbelasting ziet het jaar is waarin het boekjaar of het kalenderjaar aanvangt. Nu niet is gebleken dat partijen hierbij zijn uitgegaan van een onjuist juridisch uitgangspunt sluit het Hof zich hierbij aan.

4.8. In het door belanghebbende toegepaste 52/53-wekenstelsel, vangt het boekjaar aan op de eerste maandag van januari van elk kalenderjaar. Voorts wordt, in het 52/53-wekenstelsel, zoals belanghebbende dat toepast na de statutenwijziging vermeld onder 2.3, het boekjaar afgesloten op de dag voor de eerste maandag van januari van elk kalenderjaar en is er sprake van geregelde afsluitingen. Weliswaar wordt niet, zoals belanghebbende stelt, in elk kalenderjaar een boekjaar afgesloten, zoals is te zien in het onder 2.9 vermelde overzicht, namelijk bijvoorbeeld niet in 2007 en 2018, maar gelet op hetgeen onder 4.7 is overwogen is voor het doen van een aangifte vennootschapsbelasting beslissend in welk kalenderjaar een boekjaar aanvangt en in het door belanghebbende toegepaste 52/53-wekenstelsel vangt in elk kalenderjaar een boekjaar aan en daarvan uitgaande leidt het door belanghebbende toegepaste 52/53-wekenstelsel er niet toe, zoals de Inspecteur stelt, dat een jaar voor het doen van aangifte wordt overgeslagen. Naar het oordeel van het Hof is komen vast te staan dat het door belanghebbende toegepaste 52/53-wekenstelsel voldoet aan hetgeen met artikel 7, lid 4 van de Wet VPB is beoogd, namelijk het verdelen van de totale winst in moten over (boek)jaren die min of meer een zelfde tijdsperiode omvatten.

4.9. De Inspecteur heeft verder gesteld dat het door belanghebbende toegepaste 52/53-wekenstelsel op zichzelf wel gehanteerd mag worden, maar dat voor het doen van de aangifte vennootschapsbelasting dan toch aangesloten zou moeten worden bij het kalenderjaar. Indien de Inspecteur bedoeld heeft te stellen, in het bijzonder in zijn pleitnota laatste alinea, dat in het door belanghebbende toegepaste 52/53-wekenstelsel de jaren met 53 weken, bijvoorbeeld: 1 januari 2007 - 6 januari 2008, 2 januari 2012 - 6 januari 2013 en 1 januari 2018 - 6 januari 2019, of 52 weken niet corresponderen met de kalenderjaren met 53 weken, bijvoorbeeld 2009, 2015, 2020, 2026, 2032, 2037, 2043, 2048, 2054, respectievelijk met 52 weken, is het Hof van oordeel, mede gelet op hetgeen onder 4.8 is overwogen, dat dit niet de conclusie rechtvaardigt dat het door belanghebbende toegepaste 52/53-wekenstelsel niet voldoet aan het bepaalde in artikel 7, lid 4, eerste volzin van de Wet van de Wet VPB. Indien de Inspecteur bedoeld heeft te stellen dat een 52/53-wekenstelsel alleen mag worden toegepast overeenkomstig het aantal weken in het kalenderjaar en derhalve dan altijd over een kalenderjaar aangifte dient te worden gedaan is het Hof van oordeel dat deze stelling geen steun vindt in het recht.

4.10. De Inspecteur heeft zich nog beroepen op de resolutie van 2 november 1943, no 2, B 7948, die luidt als volgt:

'Toepassing van art. 6, lid I., en art. 7, lid 2, I. B. '41 in verband met voor de grafische Industrie geldende boekhoudvoorschriften, welke tot een vierwekelijksche afsluiting verplichten.

Voor zover de door de Inspecteur aan vorenbedoelde resolutie verbonden conclusie, dat een 52/53-wekenstelsel moet overeenkomen met het aantal weken in een kalenderjaar zodat ook dan aangifte dient te worden gedaan over een kalenderjaar, al juist zou zijn en vooronderstellende dat deze resolutie nog zou gelden dan baat deze resolutie hem niet. Op grond van artikel 104 van de Grondwet worden belastingen immers uit kracht van wet geheven en niet krachtens beleidsregels.

4.11. Ter zitting bij de Rechtbank heeft de Inspecteur uitdrukkelijk en onvoorwaardelijk bevestigd dat hij zijn stelling dat belanghebbende met de wijziging van haar boekjaar een incidenteel fiscaal voordeel heeft beoogd, laten varen. In zijn hoger beroepschrift, p. 5, stelt de Inspecteur evenwel dat weliswaar belanghebbende met de wijziging(en) van haar boekjaar geen incidenteel fiscaal voordeel kan hebben beoogd, omdat op het moment van de (eerste) statutenwijziging - leidend tot een boekjaar van 29 december 2003-26 december 2004 - belanghebbende niet bekend kon zijn met de invoering van artikel 10d van de Wet VPB, maar dat wel een incidenteel fiscaal voordeel wordt behaald. Dit laatste is echter onvoldoende om het door belanghebbende gehanteerde 52/53-wekenstelsel af te wijzen.

4.12. Naar bij het Hof ter zitting is komen vast te staan is, indien belanghebbende in het gelijk wordt gesteld met betrekking tot de vraag of het door haar toegepaste 52/53-wekenstelsel strookt met artikel 7, lid 4, eerste volzin van de Wet van de Wet VPB, tussen partijen niet in geschil dat de onder 2.5 vermelde correctie van de Inspecteur dient te vervallen en de verliesverrekeningsbeschikking ex artikel 21a van de Wet VPB nader op een bedrag van € 143.943 dient te worden vastgesteld. Naar voorts niet in geschil is, kan het totaalbedrag aan nog te verrekenen verliezen dan worden bepaald op € 404.892. Voorts is tussen partijen niet in geschil dat de hier genoemde aanpassingen worden verwerkt in de met dagtekening 16 juni 2007 opgelegde aanslag vennootschapsbelasting met als aanduiding: 2004, waarin is verwerkt de belastbare winst volgens het door belanghebbende gehanteerde boekjaar van 29 december 2003 tot en met 2 januari 2005 en de daarbij genomen verliesverrekeningsbeschikking.

4.13. Vraag I moet bevestigend worden beantwoord.

Vraag II

4.14. Het beroep van belanghebbende op schending van het gelijkheidsbeginsel behoeft geen behandeling meer.

Slot

4.15. Gelet op al het vorenoverwogene is het gelijk aan de zijde van belanghebbende en dient het hoger beroep gegrond te worden verklaard.

4.16. De Inspecteur heeft bij uitspraak op het bezwaar de aanslag gehandhaafd. Nu de aanslag nihil bedroeg had hij echter dat bezwaar wegens een gebrek aan belang niet-ontvankelijk moeten verklaren. Doende wat de Inspecteur had moeten doen zal Hof dat alsnog doen.

Ten aanzien van het griffierecht

4.17. Nu de uitspraak van de Rechtbank wordt vernietigd, dient de Inspecteur aan belanghebbende het door haar ter zake van de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 288 respectievelijk € 447, tezamen € 735, te vergoeden.

Ten aanzien van de proceskosten

4.18. Nu het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar bij de Inspecteur, het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken. Hierbij overweegt het Hof, dat de Inspecteur geen stellingen heeft aangevoerd tegen de vergoeding van de kosten van bezwaar.

Daarbij gaat het Hof uit van twee samenhangende zaken waarin belanghebbende geheel of gedeeltelijk in het gelijk wordt gesteld. Dit betreft de zaken bij het Hof bekend onder de nummers 10/00118 en 10/00119.

Het Hof zal in deze zaak en in de zaak met nummer 10/00119 een (proces)kostenvergoeding toekennen van (€ 1.840 : 2 =) € 920.

5. Beslissing

Het Hof:

Aldus gedaan op: 24 juni 2011 door P. Fortuin, voorzitter, V.M. van Daalen-Mannaerts en P.A.M. Pijnenburg, in tegenwoordigheid van M.J.G. Letschert, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.