Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 30-09-2011, BV2349, 10/00023

Schriftelijke uitspraak op het

tegen de mondelinge uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 14 december 2009, nummer AWB 07/1322, in het geding tussen

belanghebbende

en

betreffende na te melden aanslag.

1.Ontstaan en loop van het geding

Bij mondelinge uitspraak heeft de Rechtbank het beroep gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar vernietigd, de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen van nihil, het verlies over 1998 vastgesteld op fl. 499.517,-, de beschikking heffingsrente vernietigd met vaststelling van de heffingsrente op nihil, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 373 en gelast dat de Inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 39 aan deze vergoedt.

1.3. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van het hoger beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 110. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.4. De zitting heeft plaatsgehad op 12 april 2011 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn tegelijkertijd behandeld de zaken die bij het Hof zijn geregistreerd onder de kenmerken 10/00024 (A), 10/00025 tot en met 10/00030 (B) en 10/00031 tot en met 10/00036 (C). De Inspecteur heeft ter zitting, desgevraagd door de voorzitter, verklaard dat de in de aanhef van zijn verweerschrift vermelde zaak met rechtbanknummer 07/1315 niet tot de te behandelen zaken behoort en dat het in totaal gaat om 14 zaken.

1.5. Ter zitting zijn verschenen belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

1.7. Aan het einde van de zitting heeft het Hof het onderzoek ter zitting gesloten, onder aankondiging van een schriftelijke uitspraak op een termijn van 6 weken.

2.Feiten

Op grond van de stukken van het geding zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.

2.1. In het onderhavige jaar exploiteerden X (hierna: de zoon) en A (hierna: de vader) twee pizzeria's, genaamd C en B, beide gevestigd aan D-straat in Y (hierna: de pizzeria's). De ondernemingen werden gedreven in de vorm van afzonderlijke vennootschappen onder firma (vof). De zoon was gerechtigd tot 60% van de winst van de vennootschappen onder firma en de vader tot 40%. Beide pizzeria's waren 7 dagen per week geopend van 11.00 uur tot 23.00 uur.

2.3. Op 12 en 15 december 1998 is bij de pizzeria's opnieuw een waarneming ter plaatse uitgevoerd. Daarbij bleek onder meer dat de inhoud van de zogenoemde Z-registers wel werd geprint maar dat de prints niet werden bewaard. Ook kasrollen en uitslagen van dagtotalen werden niet bewaard. Aan de verplichtingen, voortvloeiende uit artikel 28, lid 1, letter f, van de Wet op de loonbelasting 1964 was niet voldaan. Op 15 december 1998 is persoonlijk aan de B en de C, in de persoon van firmant X, een "waarschuwing verplichtingen identificatieplicht" uitgereikt.

2.4. Het betreffende stuk luidt als volgt.

"Onlangs hebben wij bij uw bedrijf een waarneming ter plaatse uitgevoerd. Daarbij bleek ons dat u niet voldeed aan de verplichtingen van artikel 28, lid 1, letter f, van de Wet op de loonbelasting 1964. Daarin is vastgelegd dat u verplicht bent de identiteit van uw werknemers vast te stellen aan de hand van een document als bedoeld in artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht, alsmede aard, nummer en afschrift op te nemen in de loonadministratie.

Hierdoor bent u in principe reeds strafbaar op grond van artikel 68 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen.

Tijdens een vervolgbezoek is gebleken dat u zich nog steeds niet aan deze verplichtingen houdt. Bij deze volgt derhalve een laatste waarschuwing.

2.5. Tevens is op 15 december 1998 aan de B en de C een "waarschuwing bewaarplicht" uitgereikt. Dat stuk luidt als volgt.

2.6. Op 14 september 1999 is door de Fiod een strafrechtelijk onderzoek afgesloten tegen een groothandel in Italiaanse levensmiddelen, genaamd E B.V. (hierna: de groothandel). Tijdens dit strafrechtelijk onderzoek is onder meer gebleken dat de B en de C een gedeelte van de benodigde producten inkochten bij de groothandel en dat van die inkopen, op verzoek van de B en de C, slechts de helft op naam van hen werd gefactureerd en de andere helft contant werd afgerekend.

2.7. Naar aanleiding van de bevindingen bij de groothandel, is (uiteindelijk) een strafrechtelijk onderzoek ingesteld door de Fiod bij de B en de C. Van dit onderzoek is een proces-verbaal opgemaakt, waarin de volgende bedragen zijn vermeld als minimaal verzwegen omzet:

Naar aanleiding van de bevindingen van de Fiod zijn naheffingsaanslagen loonbelasting opgelegd tot de navolgende bedragen, die zijn berekend naar een anoniementarief van 187%:

Daarnaast zijn tot de navolgende bedragen naheffingsaanslagen omzetbelasting opgelegd naar het verlaagde tarief van 6%:

2.8. Bij voormelde naheffingsaanslagen zijn, aldus de brief d.d. 10 januari 2002 van de Inspecteur aan de B en de C naar aanleiding van het Fiod onderzoek, achtereenvolgens als uitgangspunten in aanmerking genomen dat er sprake is van netto betalingen, dat de (netto) betalingen anoniem zijn, dat er premie Ziekenfondswet is verschuldigd en dat de naheffing 1996 ook op het tabeltarief is gebaseerd.

2.9. De Inspecteur heeft op grond van vorenstaande bevindingen een winstcorrectie berekend met toepassing van cijfers van het bedrijfschap Horeca en Catering inzake de gemiddelde inkoop/brutowinstverhouding bij restaurants. Voor beide pizzeria's gezamenlijk resulteert dit in een winstcorrectie van NLG 129.398. Bij belanghebbende is op grond hiervan een winst- en inkomenscorrectie van NLG 50.000 toegepast.

3. Geschil, standpunten en conclusies van partijen

3.1. In hoger beroep is in geschil het antwoord op de vraag of de beschikking verlies terecht en op het juiste bedrag is vastgesteld. Belanghebbende beantwoordt die vraag, naar het Hof begrijpt, ontkennend, de Inspecteur beantwoordt die vraag bevestigend.

4. Gronden voor de beslissing

Vooraf en ambtshalve

Ten aanzien van het geschil

4.3. Het Hof is van oordeel dat de rechtbank terecht en op juiste gronden heeft beslist als hiervoor is weergegeven in 4.2.

4.4. In zijn motivering van het hoger beroep bestrijdt belanghebbende dat "de administratie van de onderneming niet voldoet aan de eisen genoemd in artikel 52 AWR". Deze stelling heeft belanghebbende in hoger beroep niet nader onderbouwd. Deze stelling brengt het Hof niet tot een ander oordeel. Aan de hand van de door hem gestelde feiten en omstandigheden heeft de Inspecteur in voldoende mate aannemelijk gemaakt dat belanghebbende in het in geschil zijnde jaar niet heeft voldaan aan het bepaalde in artikel 52 AWR.

4.5. Met betrekking tot de aanslag heeft de Rechtbank het volgende overwogen:

Nu belanghebbende echter ingevolge de overeenkomsten van de vennootschappen onder firma gerechtigd was tot 60% van de winst van beide pizzeria's, acht de rechtbank een gelijke verdeling van de winstcorrectie over beide vennoten wel onredelijk. De rechtbank zal de winstcorrectie bij belanghebbende dan ook aanpassen naar 60% van ƒ 100.000 zijnde ƒ 60.000.

Daarbij is nog geen rekening gehouden met de naheffingsaanslagen loonbelasting. Naar het oordeel van de rechtbank brengt goed koopmansgebruik mee dat belanghebbende ten laste van de winst van het jaar 1998 een voorziening mag vormen voor de over de jaren 1996 tot en met 1998 meer verschuldigde loonbelasting die samenhangt met de zwart uitbetaalde nettolonen. De inspecteur heeft dat ook ter zitting erkend en gemachtigde heeft desgevraagd aangegeven deze voorziening ook daadwerkelijk te willen vormen in het onderhavige jaar. De totale naheffing loonbelasting over 1996 tot en met 1998 voor beide pizzeria's beliep ƒ 1.106.620, dus ten laste van de winst van belanghebbende kan tot 60% van dat bedrag, derhalve tot ƒ 663.972, een voorziening worden gevormd.

Nu de aanslag is opgelegd naar een positief belastbaar inkomen, ligt daarin besloten de beschikking dat het verlies over 1998 nihil bedraagt (vergelijk: Hoge Raad 16 december 2005, nr. 41 587, gepubliceerd op rechtspraak.nl, LJN AU8169). De onder 2.6 vermelde winstcorrectie (dat is de aanpassing van de winstcorrectie met fl. 10.000,-- tot fl. 60.000, Hof)en de vorming van de onder 2.7 vermelde voorziening (dat is de voorziening van fl. 663.972, Hof)resulteren in een negatief inkomen van ƒ 154.455 plus ƒ 10.000 winstcorrectie min ƒ 663.972 voorziening loonbelasting of ƒ 499.517. De rechtbank zal het verlies op dat bedrag vaststellen."

4.6. Het Hof is van oordeel dat de Rechtbank terecht en op de juiste gronden, zoals weergegeven in 4.5, welke het Hof tot de zijne maakt, het verlies heeft vastgesteld op ƒ 499.517.

4.7. In zijn brief van 26 februari 2010 aan het Hof heeft belanghebbende, ter bestrijding van de winstcorrectie, alleen gesteld dat niet meer is omgezet dan in de administratie is verantwoord, eveneens zonder nadere onderbouwing. Deze stelling brengt het Hof niet tot een ander oordeel. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende niet doen blijken dat en in hoeverre de winstcorrectie onjuist is. Het Hof is verder van oordeel dat deze correctie, zoals vastgesteld door de Rechtbank, berust op een redelijke schatting.

4.8. Belanghebbende heeft ter zitting, veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat door haar niet is voldaan aan het bepaalde in artikel 52 AWR en ter afwering van de omkering van de bewijslast als gevolg daarvan, gesteld dat de waarschuwing vereist voor omkering van de bewijslast, niet is uitgegaan. Het Hof merkt hierover op dat in het geval van schending van het bepaalde in artikel 52 AWR, anders dan belanghebbende meent, een voorafgaande kennisgeving in het algemeen geen voorwaarde is voor omkering en verzwaring van de bewijslast. Een dergelijke kennisgeving kan een rol spelen waar het gaat om de nakoming van specifiek door de Inspecteur gestelde eisen, maar deze uitzondering doet zich naar het oordeel van het Hof niet voor bij een zo grove schending van de administratieplicht als waarvan hier sprake is. Belanghebbende moet zich van deze schending bewust zijn geweest. De aanvullende stelling van de Inspecteur dat niet de vereiste aangifte is gedaan behoeft in verband hiermee niet te worden beoordeeld. Belanghebbende is naar het oordeel van het Hof niet in zijn verdediging geschaad doordat hem, mogelijk eerst in een laat stadium, duidelijk is geworden dat de in geschil zijnde aanslag mede berust op een omkering en verzwaring van de bewijslast.

Conclusie

4.9. Gelet op al het vorenstaande moet de in geschil zijnde vraag bevestigend worden beantwoord. Het hoger beroep is gegrond. De uitspraak van de Rechtbank moet worden vernietigd.

Ten aanzien van de griffierechten

4.10. Nu de uitspraak van de Rechtbank wordt vernietigd, dient de Staat aan belanghebbende het door hem ter zake van de behandeling van het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 110 te vergoeden.

Ten aanzien van de proceskosten

4.11. Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb. Het Hof stelt deze tegemoetkoming in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het Hof op 2 punten x € 437 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) is € 874.

4.12. Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft gemaakt.

Aldus gedaan op 30 september 2011 door M. van Dun, voorzitter, J.W.J. Huige en J.G. Verseput, in tegenwoordigheid van P.H.A. Calis, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.